3ªparte -- REPUBLICA INTERNET --¿ HIPOTETICAS LEYES DE INTERNET ?
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15.
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15.
Carta a Hipatia
“Lo perdimos todo, pero por eso mismo apostamos por algo
que sólo te pueden arrebatar matándote: el conocimiento.”
Sari Nusseibeh
1.-
A modo de prólogo: Cántico por Leibowitz
Este texto está dedicado a Manuel Hernández, un carmelita descalzo que, en los días que escribo, y según informa Ramón Lobo para El País, es el último español residente en Irak. Se ha quedado allí para defender la biblioteca de su convento, sin armas, de la única forma que se pueden defender las bibliotecas: ordenando, limpiando y clasificando sus libros. Con sus santos cojones –con perdón- y con una provisión de chorizo en la despensa. En la entrevista comenta con amargura que se pasa las tardes peleándose con Internet: “No consigo ver periódicos españoles; todos piden clave de acceso”. Entre ellos, aquel en el que se publica su entrevista, dado que el grupo mediático al que pertenece se ha empeñado en poner candados a la información, sea en Internet o a través de las señales de radiodifusión televisiva, mientras vende los libros de Saramago a veinte euros.
Un hombre solo, encerrado en su biblioteca, empeñado en salvar un montón de libros. Como tantos monjes anónimos a lo largo de la historia, como el hermano Francis de “Cántico por Leibowitz”, como tú, Hipatia.
2.- La nueva Alejandría
Cuando Ignasi Labastida, coordinador del proyecto de traducción de las licencias Creative Commons, me pidió que preparase un texto para la presentación, lo primero que pensé es que yo no era la persona adecuada. Y no sólo porque hay otras personas que en nuestro país han hecho mucho más que yo por la difusión del copyleft; sin ir más lejos, Pepe Cervera y Javier Candeira, que hoy nos acompañan en esta mesa, o mi compañero y amigo Javier Maestre, cuyos conocimientos de inglés jurídico le han permitido abordar un gran trabajo de traducción. Hay otra razón más importante, que me convierten en una persona “inadecuada”, y es que yo no creo ni en el copyright ni en el copyleft: en lo que de verdad creo es en la piratería.
No se me asusten: cuando hablo de piratería me estoy refiriendo a la libertad de copia total, sin restricciones. Al derecho de cita en su sentido más amplio, a los hombros de gigantes sobre los que se sentaba Newton, para ver más lejos que nadie hasta entonces. A lo que ha venido haciendo el ser humano desde el principio de los tiempos: compartir el conocimiento.
La cuestión es que no podía defraudar la inmerecida confianza que los organizadores de este acto habían depositado en mi, así que me vi en el brete de improvisar unas palabras para defender algo en lo que no creo. Algo tremendamente complicado para un abogado –no se rían, por favor-, casi tanto como lo sería improvisar sermones para un cura ateo. Como es lógico, dados mis antecedentes, decidí recurrir a la piratería.
Tratándose de copiar ideas, lo primero que me vino a la cabeza es un viejo texto de Carl Sagan, publicado en su monumental obra “Cosmos”, donde explicaba la historia de la Biblioteca de Alejandría, cómo registraban todos los barcos que llegaban a su puerto en busca de libros. También lo cuenta Simon Singh en “El enigma de Fermat”. Se confiscaban todos los libros que los barcos llevasen consigo, y pasaban a manos de los escribas. Éstos copiaban los volúmenes y donaban el original a la biblioteca mientras que al propietario podían ofrecerle con displicencia un duplicado de la obra. Gracias a este meticuloso servicio de reproducciones para los antiguos viajeros, los historiadores de hoy mantienen cierta esperanza de que una copia de algún gran texto perdido pueda aparecer en un desván de cualquier rincón del mundo. Eso es lo que ocurrió en 1906, cuando J.L. Heiberg descubrió en Constantinopla un manuscrito, el Método, que contenía algunos de los escritos originales de Arquímedes.
También cuenta Sagan que la última bibliotecaria de Alejandría fue Hipatia. Y pensando en hablar de ella y para ella, me vino a la cabeza el blog que bajo el título “Mails a Hipàtia”, mantiene Vicent Partal, director de Vilaweb, el primer periódico en catalán de Internet. Decidí consumar mi crimen, no sin antes pedirle respetuosamente permiso a Vicent para piratear su idea. Excusatio non petita, acusatio manifesta.
Este humilde texto es una carta a Hipatia. Quiero explicarle a la última bibliotecaria de Alejandría a dónde hemos llegado, desde aquel lejano día en que se quedó sola, defendiendo su biblioteca. Y quiero explicárselo porque ahora, igual que entonces, son perseguidos todos aquellos que se acercan a la fruta prohibida del árbol de la ciencia. Porque en estos tiempos confusos que nos ha tocado vivir, es cuando más cerca está de cumplirse el sueño de Hipatia: la unificación, en una sola biblioteca, de todo el patrimonio cultural de la humanidad.
Y porque también ahora, la nueva Alejandría corre peligro. En unos casos, mediante la censura, y en muchos más, utilizando la propiedad intelectual como mordaza.
Han pasado dos mil años, y la lucha no ha terminado. Ahora los inquisidores visten toga, y se llenan la boca de derechos de autor, asesinando a Hipatia con cada nueva demanda que presentan. Igual que aquellos fanáticos enfurecidos que arrancaron la piel de Hipatia, para después prender fuego a su biblioteca, siguiendo consignas del arzobispo Cirilo, después proclamado santo:
“un grave eclesiástico destos que gobiernan las casas de los príncipes; destos que, como no nacen príncipes, no aciertan a enseñar cómo lo han de ser los que lo son; destos que quieren que la grandeza de los grandes se mida con la estrecheza de sus ánimos; destos que queriendo mostrar a los que ellos gobiernan a ser limitados, les hacen ser miserables...”
Son palabras de Cervantes, la siguiente víctima de esta epístola. Hace escasas fechas, Miquel Vidal, webmaster de Barrapunto, y otra de las personas que dignificarían esta mesa con su presencia, me reprendía amablemente por sostener que la difusión del Quijote por Europa se debió en buena parte a la piratería de impresores sin escrúpulos. Sostenía Miquel, con razón, que no podía hablarse de piratería cuando no existían derechos de autor. Debíase mi yerro a la censura del licenciado Márquez Torres a la segunda parte del Quijote:
"muchos caballeros franceses, de los que vinieron acompañando al embajador, tan corteses como entendidos y amigos de buenas letras, se llegaron a mí y a otros capellanes del cardenal mi señor, deseosos de saber qué libros de ingenio andaban más validos; y, tocando acaso en éste que yo estaba censurando, apenas oyeron el nombre de Miguel de Cervantes, cuando se comenzaron a hacer lenguas, encareciendo la estimación en que, así en Francia como en los reinos sus confinantes, se tenían sus obras: la Galatea, que alguno dellos tiene casi de memoria la primera parte désta, y la novelas. Preguntáronme muy por menor su edad, su profesión, calidad y cantidad. Halléme obligado a decir que era viejo, soldado, hidalgo y pobre, a que uno respondió estas formales palabras: "Pues, ¿a tal hombre no le tiene España muy rico y sustentado del erario público?" Acudió otro de aquellos caballeros con este pensamiento y con mucha agudeza, y dijo: "Si necesidad le ha de obligar a escribir, plega a Dios que nunca tenga abundancia, para que con sus obras, siendo él pobre,haga rico a todo el mundo".
Viejo, soldado, hidalgo y pobre. Así murió Cervantes, pocos meses después de que se escribiesen esas palabras, mientras en toda Europa ya se conocía su obra. El autor que hiciera ricos a tantos y tantos impresores fue enterrado con la cara descubierta, siendo sufragado su sepelio con cargo a la beneficencia. Sea ésta la mayor, que no la última, paradoja de los derechos de autor, que sólo enriquecen a aquellos que los roban.
3.- Si la propiedad es un robo, los derechos de autor son un timo
Habré de confesarme de un nuevo pecado: a mi codicia le sumo la ignorancia. No hará ni dos años que descubrí las Creative Commons, de la mano del periodista, músico, y sin embargo amigo, Nacho Escolar, en cuyo blog Escolar.net aparecía un curioso símbolo gris con la leyenda “Some rights reserved”, algunos derechos reservados. Mofándome de él, quedé de lo más corrido, y mi penitencia no es otra que estar hoy aquí defendiendo la magna obra de Lorenzo Lessig, traducida a los idiomas de Cervantes y Ausiàs March.
Quien publica en Internet desde hace años, y conoce las reglas no escritas del medio, sabe que nada puede reclamar cuando le copian. Como mucho, y con buena voluntad, podría conseguirse el respeto por una de esas normas consuetudinarias: la etiqueta de la Red, por la cual aquel que cita a otro, debe informar al lector de la fuente original. Una regla vulnerada sistemáticamente por los medios convencionales que invadieron la Red en busca del Dorado, y que no contentos con haber intentado convertirla -fracasando- en un gran bazar, ahora quieren mutarla en campo de batallas judiciales.
A medio camino entre los mercaderes del copyright y los piratas, Lessig se me antojaba un iluso, un parvenu, alguien que no llegó a tiempo con la primera generación de ciberactivistas, y que en consecuencia tenía que buscar nuevas vías de negocio, abriéndose camino para buscar su nicho ecológico entre los dinosaurios de la Electronic Frontier Foundation.
Reconozco mi error, como tendrán que reconocerlo a medio plazo todos aquellos que aún desprecian el fenómeno weblog. Creative Commons, sea o no un negocio para Lessig, es una iniciativa imprescindible. Y lo es porque de ella depende la supervivencia del espíritu Internet.
A lo largo de los últimos años hemos visto ridiculeces de todo tipo. De entre todas, se llevan la palma las de aquellos leguleyos que planteaban acciones judiciales contra los enlaces de hipertexto, que son la esencia de la Red. Mercaderes que pretenden poner candados a la información, en nombre de la sacrosanta propiedad intelectual, al tiempo que imponen condiciones leoninas a sus creadores. Una especie que todavía tiene mucho poder en el mundo real, en la medida que los políticos profesionales les obedecen, redactando las leyes a su dictado. Pero también una especie que desconoce las reglas no escritas de la Red, con las que se han estrellado una y otra vez.
En este panorama, un mirlo blanco como Lessig es necesario. Y lo es porque ofrece un lenguaje inteligible a dos sectores hasta ahora irreconciliables: ofrece un texto jurídico que pueden entender tanto los que adoran la ley como los que, despreciándola, sólo creen en la etiqueta de la Red. Un texto que eleva la norma no escrita de Internet a rango de ley entre las partes. Las licencias Creative Commons conjugan el respeto a la autoría, el reconocimiento al creador original, con la posibilidad de que su obra se difunda entre el mayor público posible. Algo esencial para el nuevo tejido comunicacional que conforman los weblogs.
En pocos años no recordaremos cómo era posible pasarnos una mañana visitando sitios: pasarán a la historia los medios que no sindiquen sus contenidos mediante agregadores como Feedmania o Bloglines. En esa nueva Internet, Creative Commons será la ley. Y lo será porque de ello depende la supervivencia de Internet como la Nueva Alejandría, como gran tesoro del conocimiento humano.
Richard Stallman, en una de sus maravillosas metáforas, ha definido las patentes de software como un campo minado: cuesta muy poco sembrar los campos con ellas, y muchísimo trabajo eliminarlas. En el campo colectivo del conocimiento, cada señal de copyright es una mina contra la inteligencia, un atentado criminal al patrimonio cultural de la humanidad.
Sólo podremos reconstruir la Gran Biblioteca si mantenemos su integridad, y para ello hemos de volcar todo el conocimiento en la Red, de forma libre y gratuita. Y para conseguir ese objetivo, tenemos que vencer a los mercaderes de la cultura, desterrando de la Red a su areópago de leguleyos. Y en ese contexto de guerra total, Creative Commons es un arma de creación masiva.
4.- Si tiene copyright, no lo compres
La marca de los justos, frente a la que nada podrá hacer el ángel exterminador del copyright: eso es lo que representa Creative Commons para la nueva Internet. Un sello gris que informa al lector, diciéndole: lo que aquí encuentres pertenece a todos: su autor lo ha creado para que lo veas, para que lo copies, para que lo compartas, para que puedas crear tú también. Para que la galaxia de la creación común se multiplique como granos de arena. Para que las nuevas luminarias de la creación libre guíen la inteligencia humana, más allá de los agujeros negros del copyright.
Lawrence Lessig y Creative Commons han abierto una senda en el campo de minas, colgando en Internet un buscador de obras bajo licencia procomún, que permite encontrar todo tipo de creaciones intelectuales copyleft. No necesitamos a los grandes medios: en toda nuestra vida, no tendremos tiempo de leer todo aquello que ya es patrimonio común.
Cuando empresas como Disney, -que como ha denunciado Lessig, deben buena parte de sus títulos al reciclado de obras que ya estaban en el dominio público- consiguen que los partidos políticos amplíen el plazo de copyright hasta los 95 años; cuando los dos partidos políticos mayoritarios en España redactan un Código Penal a la medida de los grandes editores, la apuesta por el copyleft se convierte en militancia.
Normas como la Ley Orgánica 15/2003, que criminaliza la simple difusión de información, cuando ésta perjudique a los titulares de los derechos de autor, nos obligan a tomar partido. Ante la represión, sólo cabe la revuelta; y la revuelta, hoy, es renegar del copyright. Si no tiene un sello gris que permita difundir libremente la cultura, si no es copyleft, no lo compres. No lo leas, no lo escuches, no lo copies. No interesa.
Lo confieso, soy un sectario: me han obligado a serlo aquellos que me amenazan con cárcel mientras se llenan la boca de derechos de autor. Y por ello propongo desde aquí tomar partido: o con la cultura, o con el copyright. Como si fuese una consigna revolucionaria: si tiene copyright, no lo compres.
Que se guarden sus textos, sus canciones, sus películas. Si ensucian su obra con la rúbrica “Todos los derechos reservados”, la enterrarán para siempre.
5.-
"Quant el preu, tan mòdic es, que penso no cobrar res"
A raíz de la caída de Málaga durante la Guerra Civil, el poeta León Felipe escribió un poema titulado “La insignia”. En su preámbulo escribió la más bella definición del copyleft que he podido encontrar:
“Este poema se inició a raíz de la caída de Málaga y adquirió esta expresión después de la caída de Bilbao. Así como va aquí es la última variante, la más estructurada, la que prefiere y suscribe el autor. Y anula todas las demás anteriores que ha publicado la prensa. No se dice esto por razones ni intereses editoriales. Aquí no hay Copyright. Se han impreso quinientos ejemplares para tirarlos al aire de Valencia y que los multiplique el viento.“
El copyright restrictivo es un inmenso cementerio de libros, condenados a la podredumbre por miserables que jamás los leerán. A sus turbios manejos políticos, como destapa Lessig en Free Culture, les debemos, por poner un ejemplo, que la Edad de Oro de la Ciencia Ficción siga en manos de editores mediocres. Obras maravillosas, que deberían haber pasado hace mucho tiempo al dominio público, duermen en el limbo del olvido.
Internet es una revolución, que nos sitúa en una encrucijada de importancia capital. De lo que ahora hagamos, tendremos que rendir cuentas ante nuestros descendientes. Cuando quieren arrebatarnos el campo común de la cultura, nuestro creative commons, nuestro procomún creativo, “el nostre empriu creatiu”, no caben medias tintas. Poder encender el ordenador y leer, escuchar, visualizar el patrimonio cultural que nos ha hecho humanos, no puede, ni debe, ser una batalla judicial. Ha de ser una prioridad política, porque es una necesidad histórica.
Sentado sobre hombros de gigantes, y no por ello menos miope, este texto que hoy firmo no tiene importancia, es otro grano de arena, una lágrima en la lluvia. Todo cuanto hay en él se lo debo a otras personas, muchas de las cuales han muerto; afortunadamente, también hay muchas que hoy me honran con su amistad. Todos me han enseñado algo, y por ello este texto no puede tener copyright: sería una apropiación indebida. Es para ti, Hipatia, y para cuantos quieran leerlo, copiarlo, reutilizarlo, e incluso olvidarlo, como la tierra que un día me cubra olvidará a su autor. Renunciando a cualquier derecho, para mi y para mis herederos, lo dejo sembrado en el campo común.
Y si ha de dar algún fruto, que lo multiplique el viento.
Conferencia en el Aula Magna de la Universitat de Barcelona,
con motivo de la traducción de las licencias Creative Commons
a los idiomas castellano y catalán,
el día 1 de octubre de 2004
Bibliografía:
-“Creative Commons”:
http://www.creativecommons.org/
-“Creative Commons Search”, buscador de obras copyleft:
http://search.creativecommons.org/index.jsp
-“Dossier copyleft”, varios autores:
http://www.sindominio.net/afe/dos_copyleft/
-“Esta guerra no se gana con F-18”, entrevista a Sari Nusseibeh, por Lluis Amiguet:
http://www.lavanguardia.es/web/20040918/51163269273.html
-“El último español en Irak”, artículo de Ramón Lobo:
http://www.elpais.es/articulo.html?xref=20040920elpepiult_1&type=Tes&anchor=elpporint&d_date=
-“Cántico por Leibowitz”, Walter M. Miller:
http://www.cyberdark.net/ver.php3?cod=64
-“Cosmos”, Carl Sagan:
http://www.geoplaneta.es/03/03_ns.asp?IDLIBRO=12333
-“El enigma de Fermat”, Simon Singh:
http://www.editorial.planeta.es/03/03_ns.asp?P=ON&IDLIBRO=12306
-“Mails a Hipàtia”, Vicent Partal:
http://blocs.mesvilaweb.com/bloc/38
-“La propiedad intelectual como mordaza”, David Casacuberta:
http://www.kriptopolis.com/more.php?id=P52_0_1_0_C
-“El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha”, Miguel de Cervantes Saavedra:
http://www.cervantesvirtual.com/bib_autor/Cervantes/obra/completas.shtml
-“How to fight software patents - singly and together”, Richard M. Stallman:
http://barrapunto.com/article.pl?sid=04/09/13/1926233&mode=nested
-“Liberen la cultura”, Lawrence Lessig, traducción de Antonio Córdoba:
http://www.elastico.net/archives/001222.html
-“Les cançons d’Ariadna”, Salvador Espriu:
http://www.uoc.edu/lletra/noms/sespriu/index.html
-“La insignia”, León Felipe:
http://www.lainsignia.org/2000/diciembre/red_001.htm
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16.
A raíz de la caída de Málaga durante la Guerra Civil, el poeta León Felipe escribió un poema titulado “La insignia”. En su preámbulo escribió la más bella definición del copyleft que he podido encontrar:
“Este poema se inició a raíz de la caída de Málaga y adquirió esta expresión después de la caída de Bilbao. Así como va aquí es la última variante, la más estructurada, la que prefiere y suscribe el autor. Y anula todas las demás anteriores que ha publicado la prensa. No se dice esto por razones ni intereses editoriales. Aquí no hay Copyright. Se han impreso quinientos ejemplares para tirarlos al aire de Valencia y que los multiplique el viento.“
El copyright restrictivo es un inmenso cementerio de libros, condenados a la podredumbre por miserables que jamás los leerán. A sus turbios manejos políticos, como destapa Lessig en Free Culture, les debemos, por poner un ejemplo, que la Edad de Oro de la Ciencia Ficción siga en manos de editores mediocres. Obras maravillosas, que deberían haber pasado hace mucho tiempo al dominio público, duermen en el limbo del olvido.
Internet es una revolución, que nos sitúa en una encrucijada de importancia capital. De lo que ahora hagamos, tendremos que rendir cuentas ante nuestros descendientes. Cuando quieren arrebatarnos el campo común de la cultura, nuestro creative commons, nuestro procomún creativo, “el nostre empriu creatiu”, no caben medias tintas. Poder encender el ordenador y leer, escuchar, visualizar el patrimonio cultural que nos ha hecho humanos, no puede, ni debe, ser una batalla judicial. Ha de ser una prioridad política, porque es una necesidad histórica.
Sentado sobre hombros de gigantes, y no por ello menos miope, este texto que hoy firmo no tiene importancia, es otro grano de arena, una lágrima en la lluvia. Todo cuanto hay en él se lo debo a otras personas, muchas de las cuales han muerto; afortunadamente, también hay muchas que hoy me honran con su amistad. Todos me han enseñado algo, y por ello este texto no puede tener copyright: sería una apropiación indebida. Es para ti, Hipatia, y para cuantos quieran leerlo, copiarlo, reutilizarlo, e incluso olvidarlo, como la tierra que un día me cubra olvidará a su autor. Renunciando a cualquier derecho, para mi y para mis herederos, lo dejo sembrado en el campo común.
Y si ha de dar algún fruto, que lo multiplique el viento.
Conferencia en el Aula Magna de la Universitat de Barcelona,
con motivo de la traducción de las licencias Creative Commons
a los idiomas castellano y catalán,
el día 1 de octubre de 2004
Bibliografía:
-“Creative Commons”:
http://www.creativecommons.org/
-“Creative Commons Search”, buscador de obras copyleft:
http://search.creativecommons.org/index.jsp
-“Dossier copyleft”, varios autores:
http://www.sindominio.net/afe/dos_copyleft/
-“Esta guerra no se gana con F-18”, entrevista a Sari Nusseibeh, por Lluis Amiguet:
http://www.lavanguardia.es/web/20040918/51163269273.html
-“El último español en Irak”, artículo de Ramón Lobo:
http://www.elpais.es/articulo.html?xref=20040920elpepiult_1&type=Tes&anchor=elpporint&d_date=
-“Cántico por Leibowitz”, Walter M. Miller:
http://www.cyberdark.net/ver.php3?cod=64
-“Cosmos”, Carl Sagan:
http://www.geoplaneta.es/03/03_ns.asp?IDLIBRO=12333
-“El enigma de Fermat”, Simon Singh:
http://www.editorial.planeta.es/03/03_ns.asp?P=ON&IDLIBRO=12306
-“Mails a Hipàtia”, Vicent Partal:
http://blocs.mesvilaweb.com/bloc/38
-“La propiedad intelectual como mordaza”, David Casacuberta:
http://www.kriptopolis.com/more.php?id=P52_0_1_0_C
-“El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha”, Miguel de Cervantes Saavedra:
http://www.cervantesvirtual.com/bib_autor/Cervantes/obra/completas.shtml
-“How to fight software patents - singly and together”, Richard M. Stallman:
http://barrapunto.com/article.pl?sid=04/09/13/1926233&mode=nested
-“Liberen la cultura”, Lawrence Lessig, traducción de Antonio Córdoba:
http://www.elastico.net/archives/001222.html
-“Les cançons d’Ariadna”, Salvador Espriu:
http://www.uoc.edu/lletra/noms/sespriu/index.html
-“La insignia”, León Felipe:
http://www.lainsignia.org/2000/diciembre/red_001.htm
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16.
Las herramientas prohibidas
Y hallando una quijada de asno todavía fresca, extendió la mano,
la tomó y mató con ella a mil hombres. Entonces dijo Sansón:
—Con una quijada de asno los amontoné a montones;
con una quijada de asno he matado a mil varones.
Cuando acabó de hablar, arrojó la quijada de su mano.
Y llamó a aquel lugar Ramat-Leji.
Jueces, 15, 15-17
1.-
Y hallando una quijada de asno todavía fresca, extendió la mano,
la tomó y mató con ella a mil hombres. Entonces dijo Sansón:
—Con una quijada de asno los amontoné a montones;
con una quijada de asno he matado a mil varones.
Cuando acabó de hablar, arrojó la quijada de su mano.
Y llamó a aquel lugar Ramat-Leji.
Jueces, 15, 15-17
1.-
Leyes del primer mundo para países en vías de desarrollo
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Cuando el compañero Pedro Canut, de la Sección de Derecho de Internet y Nuevas Tecnologías, tuvo la amabilidad de invitarme a estas jornadas, me llamó la atención la interrogación de su título: “¿Un Derecho para la herramienta, o una herramienta para el Derecho?” Siempre he considerado que la clave de nuestra profesión radica en formular bien las preguntas. Una buena pregunta, en el momento adecuado, ha contribuido a ganar más juicios que todos los tratados de oratoria. Y la pregunta de Pedro Canut no podía ser más brillante, especialmente en este momento.
Porque vivimos un momento notablemente delicado en materia de derecho penal. Un momento en el que nuestro legislador, intentando dar marcha atrás a la historia, ha decidido tomar partido por el ludismo, por la destrucción del conocimiento: la nueva reforma del Código Penal ha apostado por la criminalización de las nuevas tecnologías. Como veremos a lo largo de esta exposición, el Derecho se ha puesto al servicio de la destrucción de la herramienta, ilegalizando la creación, distribución, e incluso la simple posesión de programas de ordenador.
En tres artículos distintos del nuevo texto penal: art. 248, apartado tercero, art. 270, apartado tercero, y art. 286, nuestro legislador ha considerado delictiva la programación de software. Algo funciona mal en esta sociedad cuando el Código Penal criminaliza la innovación.
No fue la quijada de asno la que mató a mil varones, sino Sansón: hoy nuestro legislador prohíbe la herramienta, olvidando al asesino.
En un país donde se inauguran líneas de alta velocidad cuatro años antes de construirlas, no es extraño que se reforme el Código Penal para incluir ciberdelitos que no pueden cometerse en condiciones. Quizás se trata de ponérselo difícil al ciberdelincuente, pero se antoja un tanto absurdo hacer leyes para cuatreros en un país donde no hay caballos.
He tardado tres horas en llegar de Barcelona a Zaragoza, y eso que parte del recorrido lo he hecho por una vía de alta velocidad. En la estación de Barcelona Sants existe una sala donde teóricamente los viajeros de grandes líneas pueden reposar mientras esperan su tren. A pesar de que no hay conexión a Internet, he aprovechado la ocasión para cometer una presunta infracción penal, sustrayendo energía eléctrica sin permiso para recargar mi portátil, lo que de acuerdo con nuestro sabio legislador constituye una falta del artículo 623, apartado 4º del Código Penal. En quince minutos no creo que lo defraudado superase los 400 euros, así que el delito previsto en el artículo 255 no lo he cometido, y no por falta de ganas. Eso sí, conexión a Internet no tienen, así que ciberdelitos, menos.
Por comparar nuestra situación con la de países de nuestro entorno, en el aeropuerto de Lisboa se puede acceder a una red wifi gratuita para toda la información del aeropuerto. Si además se desea salir a Internet, se puede contratar el acceso con tres compañías distintas, mediante el envío de SMS a precios razonables. Y todo desde el portátil, partiendo de la información gratuita que suministra el aeropuerto en su red wifi, sin necesidad de intervención humana.
Esto es lo que hay. En un país donde muere diariamente una nueva mujer, víctima de la violencia machista, al legislador le ha preocupado más regular que el agresor no pueda amenazar por vía electrónica que salvar la vida de la víctima. Y les aseguro que no estoy hablando de derecho ficción: en el artículo 48.3 del nuevo texto del Código Penal se regula la prohibición de comunicarse con la víctima, impidiendo al penado establecer contacto con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático. Asimismo, según regula el apartado 4 de dicho artículo, el juez o tribunal podrá acordar que el control de estas medidas se realice a través de aquellos medios electrónicos que lo permitan.
Como ven, estamos a la última. Quizás además de tanta soplapollez telemática –con perdón- deberíamos tomarnos en serio la protección de las víctimas en el mundo real. De nada sirve cambiar las leyes, de nada sirve cambiar las vías mientras viajemos en tren de carbonilla. Porque a pesar de la buena voluntad de muchos jueces, en algunos sitios se sigue haciendo la instrucción con lanza.
2.-
Cuando el compañero Pedro Canut, de la Sección de Derecho de Internet y Nuevas Tecnologías, tuvo la amabilidad de invitarme a estas jornadas, me llamó la atención la interrogación de su título: “¿Un Derecho para la herramienta, o una herramienta para el Derecho?” Siempre he considerado que la clave de nuestra profesión radica en formular bien las preguntas. Una buena pregunta, en el momento adecuado, ha contribuido a ganar más juicios que todos los tratados de oratoria. Y la pregunta de Pedro Canut no podía ser más brillante, especialmente en este momento.
Porque vivimos un momento notablemente delicado en materia de derecho penal. Un momento en el que nuestro legislador, intentando dar marcha atrás a la historia, ha decidido tomar partido por el ludismo, por la destrucción del conocimiento: la nueva reforma del Código Penal ha apostado por la criminalización de las nuevas tecnologías. Como veremos a lo largo de esta exposición, el Derecho se ha puesto al servicio de la destrucción de la herramienta, ilegalizando la creación, distribución, e incluso la simple posesión de programas de ordenador.
En tres artículos distintos del nuevo texto penal: art. 248, apartado tercero, art. 270, apartado tercero, y art. 286, nuestro legislador ha considerado delictiva la programación de software. Algo funciona mal en esta sociedad cuando el Código Penal criminaliza la innovación.
No fue la quijada de asno la que mató a mil varones, sino Sansón: hoy nuestro legislador prohíbe la herramienta, olvidando al asesino.
En un país donde se inauguran líneas de alta velocidad cuatro años antes de construirlas, no es extraño que se reforme el Código Penal para incluir ciberdelitos que no pueden cometerse en condiciones. Quizás se trata de ponérselo difícil al ciberdelincuente, pero se antoja un tanto absurdo hacer leyes para cuatreros en un país donde no hay caballos.
He tardado tres horas en llegar de Barcelona a Zaragoza, y eso que parte del recorrido lo he hecho por una vía de alta velocidad. En la estación de Barcelona Sants existe una sala donde teóricamente los viajeros de grandes líneas pueden reposar mientras esperan su tren. A pesar de que no hay conexión a Internet, he aprovechado la ocasión para cometer una presunta infracción penal, sustrayendo energía eléctrica sin permiso para recargar mi portátil, lo que de acuerdo con nuestro sabio legislador constituye una falta del artículo 623, apartado 4º del Código Penal. En quince minutos no creo que lo defraudado superase los 400 euros, así que el delito previsto en el artículo 255 no lo he cometido, y no por falta de ganas. Eso sí, conexión a Internet no tienen, así que ciberdelitos, menos.
Por comparar nuestra situación con la de países de nuestro entorno, en el aeropuerto de Lisboa se puede acceder a una red wifi gratuita para toda la información del aeropuerto. Si además se desea salir a Internet, se puede contratar el acceso con tres compañías distintas, mediante el envío de SMS a precios razonables. Y todo desde el portátil, partiendo de la información gratuita que suministra el aeropuerto en su red wifi, sin necesidad de intervención humana.
Esto es lo que hay. En un país donde muere diariamente una nueva mujer, víctima de la violencia machista, al legislador le ha preocupado más regular que el agresor no pueda amenazar por vía electrónica que salvar la vida de la víctima. Y les aseguro que no estoy hablando de derecho ficción: en el artículo 48.3 del nuevo texto del Código Penal se regula la prohibición de comunicarse con la víctima, impidiendo al penado establecer contacto con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático. Asimismo, según regula el apartado 4 de dicho artículo, el juez o tribunal podrá acordar que el control de estas medidas se realice a través de aquellos medios electrónicos que lo permitan.
Como ven, estamos a la última. Quizás además de tanta soplapollez telemática –con perdón- deberíamos tomarnos en serio la protección de las víctimas en el mundo real. De nada sirve cambiar las leyes, de nada sirve cambiar las vías mientras viajemos en tren de carbonilla. Porque a pesar de la buena voluntad de muchos jueces, en algunos sitios se sigue haciendo la instrucción con lanza.
2.-
Los grandes trazos de la reforma: un código penal para ricos
El proyecto de reforma de la Ley Orgánica 15/2003 fue criticado en su día por los partidos que estaban en la oposición como un código a la medida de los delincuentes de cuello blanco, que sin embargo endurecía notablemente la represión penal frente a la pequeña delincuencia. No obstante las críticas, el actual Gobierno olvidó rápidamente lo que sostenía desde la oposición, y a diferencia de los positivos cambios en materias como el Plan Hidrológico o la Ley de Calidad en la Enseñanza, no ha movido un dedo para evitar la entrada en vigor de la reforma, que tuvo lugar el pasado 1 de octubre. Aún es más: recientemente hemos podido escuchar que se va a contrarreformar por vía rápida la reforma penal en lo relativo a la convocatoria de referéndums sin habilitación legal, un tipo penal que en su día se aprobó para contrarrestar el plan Ibarretxe. En todo lo demás, ni palabra, a pesar de la enmienda a la totalidad que en su día suscribió la actual vicepresidenta del Gobierno, María Teresa Fernández de la Vega.
En lo relativo a ciberdelitos, y además de la prohibición de contacto telemático con la víctima de la que antes hablábamos –que supongo puede degenerar en quebrantamientos de condena por vía electrónica- la reforma incide en la protección penal de grandes poderes que pusieron abundantes recursos mediáticos, materiales y humanos a disposición de la entonces oposición, y que el entonces Gobierno no se atrevió a desafiar. Se endurecen las penas por delitos contra la propiedad intelectual, que pasan a perseguirse de oficio, se criminaliza la posesión de herramientas que faciliten la desprotección de Cds y Dvds –siempre que sea con ánimo de lucro, como veremos- y se inventa un delito nuevo para aquellos que intenten acceder gratis a la televisión o prensa digital de pago.
La reforma también tipifica como delito la fabricación, introducción o posesión de programas de ordenador específicamente destinados para la comisión de estafas. Después hablaremos sobre lo que la jurisprudencia entiende por específico, y espero no asustarles: a mi entender, podrán seguir usando herramientas multiuso, aunque sean de Microsoft.
La reforma, por último, lleva a cabo una importante reforma en el terreno de los delitos de pornografía infantil. Empezaré por este punto, en el que la reforma ha despertado mayor consenso de juristas.
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El proyecto de reforma de la Ley Orgánica 15/2003 fue criticado en su día por los partidos que estaban en la oposición como un código a la medida de los delincuentes de cuello blanco, que sin embargo endurecía notablemente la represión penal frente a la pequeña delincuencia. No obstante las críticas, el actual Gobierno olvidó rápidamente lo que sostenía desde la oposición, y a diferencia de los positivos cambios en materias como el Plan Hidrológico o la Ley de Calidad en la Enseñanza, no ha movido un dedo para evitar la entrada en vigor de la reforma, que tuvo lugar el pasado 1 de octubre. Aún es más: recientemente hemos podido escuchar que se va a contrarreformar por vía rápida la reforma penal en lo relativo a la convocatoria de referéndums sin habilitación legal, un tipo penal que en su día se aprobó para contrarrestar el plan Ibarretxe. En todo lo demás, ni palabra, a pesar de la enmienda a la totalidad que en su día suscribió la actual vicepresidenta del Gobierno, María Teresa Fernández de la Vega.
En lo relativo a ciberdelitos, y además de la prohibición de contacto telemático con la víctima de la que antes hablábamos –que supongo puede degenerar en quebrantamientos de condena por vía electrónica- la reforma incide en la protección penal de grandes poderes que pusieron abundantes recursos mediáticos, materiales y humanos a disposición de la entonces oposición, y que el entonces Gobierno no se atrevió a desafiar. Se endurecen las penas por delitos contra la propiedad intelectual, que pasan a perseguirse de oficio, se criminaliza la posesión de herramientas que faciliten la desprotección de Cds y Dvds –siempre que sea con ánimo de lucro, como veremos- y se inventa un delito nuevo para aquellos que intenten acceder gratis a la televisión o prensa digital de pago.
La reforma también tipifica como delito la fabricación, introducción o posesión de programas de ordenador específicamente destinados para la comisión de estafas. Después hablaremos sobre lo que la jurisprudencia entiende por específico, y espero no asustarles: a mi entender, podrán seguir usando herramientas multiuso, aunque sean de Microsoft.
La reforma, por último, lleva a cabo una importante reforma en el terreno de los delitos de pornografía infantil. Empezaré por este punto, en el que la reforma ha despertado mayor consenso de juristas.
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La nueva regulación del delito de pornografía infantil
Los artículos 186 y 189 del Código Penal quedan redactados de la siguiente forma:
Artículo 186.
El que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses.
Artículo 189.
1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años:
El que utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades.
El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.
2. El que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años.
3. Serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
Cuando se utilicen a niños menores de 13 años.
Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.
Cuando los hechos revistan especial gravedad atendiendo al valor económico del material pornográfico.
Cuando el material pornográfico represente a niños o a incapaces que son víctimas de violencia física o sexual.
Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.
Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho o de derecho, del menor o incapaz.
4. El que haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad de éste, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año.
5. El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento a un menor de edad o incapaz y que, con conocimiento de su estado de prostitución o corrupción, no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado, o no acuda a la autoridad competente para el mismo fin si carece de medios para la custodia del menor o incapaz, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses.
6. El ministerio fiscal promoverá las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona que incurra en alguna de las conductas descritas en el apartado anterior.
7. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años el que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare por cualquier medio material pornográfico en el que no habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces, se emplee su voz o imagen alterada o modificada.
8. En los casos previstos en los apartados anteriores, se podrán imponer las medidas previstas en el artículo 129 de este Código cuando el culpable perteneciere a una sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.
El artículo 186 del Código Penal, consistente en difundir, vender o exhibir, de forma directa, pornografía a menores o incapaces, sólo ha cambiado en lo relativo a la penalidad. Ello no obstante, considero interesante detenerme un momento a analizar el artículo, por cuanto se ha dado el caso de perseguir penalmente a titulares de páginas pornográficas de Internet a las que podían acceder menores, y ello pese a que el tipo penal es claro y exige que dicha exhibición se lleve a cabo por medios directos.
En el mundo real hay kioskos. En el mundo real hay televisiones. Si alguien nos comentase que se ha detenido a un kioskero por tener colgadas revistas pornográficas en su establecimiento, pensaríamos que nuestro interlocutor no habla de un país europeo. La posibilidad de que los menores accedan a través de Internet a contenidos de carácter pornográfico fue objeto de un amplio debate, tanto en Estados Unidos como en Europa, ya desde los primeros intentos de censurar la Red mediante la Ley de Decencia en las Comunicaciones de la Administración Clinton, declarada inconstitucional. En los países más avanzados se ha terminado asumiendo que evitar el acceso por parte de menores a contenidos nocivos es una responsabilidad de padres y educadores, no del legislador. Además de la necesaria vigilancia paterna, existen medios técnicos que permiten filtrar contenidos: se trata de una solución que no es perfecta, pero siempre preferible a la regulación legal punitiva.
El artículo 189 del Código Penal regula de forma exhaustiva las conductas de producción y difusión de pornografía infantil strictu sensu, esto es, aquella pornografía en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces.
El tipo básico, cuya comisión supone una pena de uno a cuatro años, se extiende tanto a la autoría directa como a cualquier acto de colaboración en la difusión del material. Este punto ha sido criticado por algún penalista, dado que quizás debería penarse más la autoría directa que la simple difusión. No es muy buena técnica legislativa asimilar las conductas de autoría, cooperación necesaria y complicidad: obsérvese que se pena del mismo modo el producir que el facilitar la producción. Ello no obstante, debe tenerse en cuenta que al autor directo se le podrán imponer otras penas en función de los delitos concretos de violación o agresión sexual que cometa contra los menores utilizados en la elaboración del material pornográfico.
También ha sido objeto de debate entre juristas la incriminación de la simple posesión de pornografía infantil. En este punto coincido con las tesis del catedrático Enrique Gimbernat, para el cual la simple tenencia de este tipo de materiales contribuye al crecimiento y expansión de una industria criminal, que sólo puede cortarse de raíz incriminando la posesión orientada al propio uso. En alguna ocasión he podido intercambiar impresiones con los agentes de policía encargados de la persecución de estos delitos, que muchas veces se han encontrado con un problema de prueba insoluble: resulta complicado demostrar quién está detrás de una conexión a Internet en el momento concreto de la comisión del delito de difusión. Cuando se detiene a una persona en cuyo domicilio se encuentran cientos de discos llenos de gigabytes de pornografía infantil, resulta terriblemente frustrante su absolución si no se puede demostrar que había subido ficheros a la Red. Con la simple posesión ese problema desaparece en parte. Y digo en parte porque la simple tenencia es un delito cuya máxima pena es quizás demasiado benévola: un año de prisión.
El apartado 3 del artículo 189 regula los tipos agravados, donde en alguna ocasión el legislador peca de ingenuo. Así por ejemplo, al incrementar la pena cuando el material revista un carácter particularmente degradante o vejatorio, como si elaborar pornografía utilizando menores no lo fuese ya bastante. Tampoco parece particularmente acertado el aumentar la pena en función de la cuantía económica, dado que resulta extremadamente difícil peritar en términos económicos este tipo de material: quizás hubiese sido más acertado establecer un parámetro similar al de los delitos contra la salud pública, en función de la cantidad aprehendida, al margen de su valor de mercado.
Otro delito nuevo se establece en el artículo 189, apartado 7: la pornografía infantil de carácter virtual, cuando se produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare por cualquier medio material pornográfico en el que no habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces, se emplee su voz o imagen alterada o modificada. La pena de tres meses a un año disuadirá a aquellos que empleando técnicas de collage de voz o sonido, pretendan atentar contra la dignidad de los menores. En este delito se observa de forma meridianamente clara que el bien jurídico protegido no es tanto la integridad o libertad del menor, sino la dignidad del mismo.
Los nuevos tipos penales representan un avance legislativo importante en la protección de la integridad física y moral de los menores. Ello no obstante, dicho avance quedará en nada si no se dota de los medios necesarios a los agentes encargados de la persecución de estos delitos. Y cuando hablo de medios no estoy hablando sólo de incrementar las plantillas o dotarlas de mejoras técnicas, sino estableciendo sistemas de rotación en su cargo, que impidan el menoscabo de su salud mental. Porque trabajar a diario visionando abusos a menores, o escuchando sus gritos, es algo que puede quebrar al más duro de los servidores de la Ley. Como dato a tener en cuenta, los agentes del FBI encargados de la persecución de pederastas en las redes de IRC son reemplazados cada cierto tiempo.
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Los artículos 186 y 189 del Código Penal quedan redactados de la siguiente forma:
Artículo 186.
El que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses.
Artículo 189.
1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años:
El que utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades.
El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.
2. El que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años.
3. Serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
Cuando se utilicen a niños menores de 13 años.
Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.
Cuando los hechos revistan especial gravedad atendiendo al valor económico del material pornográfico.
Cuando el material pornográfico represente a niños o a incapaces que son víctimas de violencia física o sexual.
Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.
Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho o de derecho, del menor o incapaz.
4. El que haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad de éste, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año.
5. El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento a un menor de edad o incapaz y que, con conocimiento de su estado de prostitución o corrupción, no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado, o no acuda a la autoridad competente para el mismo fin si carece de medios para la custodia del menor o incapaz, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses.
6. El ministerio fiscal promoverá las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona que incurra en alguna de las conductas descritas en el apartado anterior.
7. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años el que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare por cualquier medio material pornográfico en el que no habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces, se emplee su voz o imagen alterada o modificada.
8. En los casos previstos en los apartados anteriores, se podrán imponer las medidas previstas en el artículo 129 de este Código cuando el culpable perteneciere a una sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.
El artículo 186 del Código Penal, consistente en difundir, vender o exhibir, de forma directa, pornografía a menores o incapaces, sólo ha cambiado en lo relativo a la penalidad. Ello no obstante, considero interesante detenerme un momento a analizar el artículo, por cuanto se ha dado el caso de perseguir penalmente a titulares de páginas pornográficas de Internet a las que podían acceder menores, y ello pese a que el tipo penal es claro y exige que dicha exhibición se lleve a cabo por medios directos.
En el mundo real hay kioskos. En el mundo real hay televisiones. Si alguien nos comentase que se ha detenido a un kioskero por tener colgadas revistas pornográficas en su establecimiento, pensaríamos que nuestro interlocutor no habla de un país europeo. La posibilidad de que los menores accedan a través de Internet a contenidos de carácter pornográfico fue objeto de un amplio debate, tanto en Estados Unidos como en Europa, ya desde los primeros intentos de censurar la Red mediante la Ley de Decencia en las Comunicaciones de la Administración Clinton, declarada inconstitucional. En los países más avanzados se ha terminado asumiendo que evitar el acceso por parte de menores a contenidos nocivos es una responsabilidad de padres y educadores, no del legislador. Además de la necesaria vigilancia paterna, existen medios técnicos que permiten filtrar contenidos: se trata de una solución que no es perfecta, pero siempre preferible a la regulación legal punitiva.
El artículo 189 del Código Penal regula de forma exhaustiva las conductas de producción y difusión de pornografía infantil strictu sensu, esto es, aquella pornografía en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces.
El tipo básico, cuya comisión supone una pena de uno a cuatro años, se extiende tanto a la autoría directa como a cualquier acto de colaboración en la difusión del material. Este punto ha sido criticado por algún penalista, dado que quizás debería penarse más la autoría directa que la simple difusión. No es muy buena técnica legislativa asimilar las conductas de autoría, cooperación necesaria y complicidad: obsérvese que se pena del mismo modo el producir que el facilitar la producción. Ello no obstante, debe tenerse en cuenta que al autor directo se le podrán imponer otras penas en función de los delitos concretos de violación o agresión sexual que cometa contra los menores utilizados en la elaboración del material pornográfico.
También ha sido objeto de debate entre juristas la incriminación de la simple posesión de pornografía infantil. En este punto coincido con las tesis del catedrático Enrique Gimbernat, para el cual la simple tenencia de este tipo de materiales contribuye al crecimiento y expansión de una industria criminal, que sólo puede cortarse de raíz incriminando la posesión orientada al propio uso. En alguna ocasión he podido intercambiar impresiones con los agentes de policía encargados de la persecución de estos delitos, que muchas veces se han encontrado con un problema de prueba insoluble: resulta complicado demostrar quién está detrás de una conexión a Internet en el momento concreto de la comisión del delito de difusión. Cuando se detiene a una persona en cuyo domicilio se encuentran cientos de discos llenos de gigabytes de pornografía infantil, resulta terriblemente frustrante su absolución si no se puede demostrar que había subido ficheros a la Red. Con la simple posesión ese problema desaparece en parte. Y digo en parte porque la simple tenencia es un delito cuya máxima pena es quizás demasiado benévola: un año de prisión.
El apartado 3 del artículo 189 regula los tipos agravados, donde en alguna ocasión el legislador peca de ingenuo. Así por ejemplo, al incrementar la pena cuando el material revista un carácter particularmente degradante o vejatorio, como si elaborar pornografía utilizando menores no lo fuese ya bastante. Tampoco parece particularmente acertado el aumentar la pena en función de la cuantía económica, dado que resulta extremadamente difícil peritar en términos económicos este tipo de material: quizás hubiese sido más acertado establecer un parámetro similar al de los delitos contra la salud pública, en función de la cantidad aprehendida, al margen de su valor de mercado.
Otro delito nuevo se establece en el artículo 189, apartado 7: la pornografía infantil de carácter virtual, cuando se produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare por cualquier medio material pornográfico en el que no habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces, se emplee su voz o imagen alterada o modificada. La pena de tres meses a un año disuadirá a aquellos que empleando técnicas de collage de voz o sonido, pretendan atentar contra la dignidad de los menores. En este delito se observa de forma meridianamente clara que el bien jurídico protegido no es tanto la integridad o libertad del menor, sino la dignidad del mismo.
Los nuevos tipos penales representan un avance legislativo importante en la protección de la integridad física y moral de los menores. Ello no obstante, dicho avance quedará en nada si no se dota de los medios necesarios a los agentes encargados de la persecución de estos delitos. Y cuando hablo de medios no estoy hablando sólo de incrementar las plantillas o dotarlas de mejoras técnicas, sino estableciendo sistemas de rotación en su cargo, que impidan el menoscabo de su salud mental. Porque trabajar a diario visionando abusos a menores, o escuchando sus gritos, es algo que puede quebrar al más duro de los servidores de la Ley. Como dato a tener en cuenta, los agentes del FBI encargados de la persecución de pederastas en las redes de IRC son reemplazados cada cierto tiempo.
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El software como herramienta para la estafa
Les he dicho al principio que no se asusten. Seguramente muchos de ustedes han recibido correos electrónicos ofreciéndoles una fabulosa inversión en petróleo o en diamantes africanos. Pues bien, no por ello va a poder perseguirse penalmente a aquellos que programaron Outlook, Sendmail o cualquier herramienta semejante. El nuevo artículo 248 del Código Penal queda redactado en los siguientes términos:
1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.
2. También se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero.
3. La misma pena se aplicará a los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas de ordenador específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.
El nuevo artículo 248.3 del Código penal equipara a la estafa, a todos los efectos, la simple posesión, fabricación o introducción de programas de ordenador específicamente diseñados para la comisión de estafas. Y con ello nuevamente el legislador prescinde olímpicamente de todas las recomendaciones de la doctrina.
El antiguo artículo 248.2 ya era un pequeño monstruo, puesto que prescindía de la tradición jurídica del error como elemento de la estafa, unificando en un solo párrafo como infracción telemática lo que en el mundo real podía considerarse hurto, o robo. Ahora nuestro legislador, en un ataque de genialidad, pone al mismo nivel la autoría directa y los actos meramente preparatorios. Con ello el parlamento que ha aprobado la reforma lanza un mensaje tremendo a los programadores del lado oscuro: no os quedéis en el simple código, pasad a la acción. "No os conforméis con programar la herramienta: usadla para robar, porque el castigo será el mismo tanto si la usáis como si no." Por el mismo precio, a por todas: es un mensaje del brazo tonto de la Ley.
Volvamos a la racionalidad. El tipo penal exige, para la perfección del delito, que el programa de ordenador esté “específicamente destinado” a la comisión de estafas. Si acudimos a un diccionario de sinónimos (y antónimos, que salvo error u omisión, no se incluyen en Word), nos encontraremos que el opuesto a específico es genérico. Y así, no sería delictiva la tenencia de un programa de ordenador que cumpliese otras funciones que la comisión de estafas. El problema es que no toda la jurisprudencia comparte mi opinión sobre el adverbio “específicamente”, como veremos al analizar el artículo 270.3, que criminaliza la tenencia de herramientas para desproteger obras intelectuales.
Tengas pleitos y los ganes, programador. Y que el Algoritmo, Todo Omnipotente, te coja confesado si vulneras la propiedad intelectual.
5.- Delitos contra la propiedad intelectual, esa entelequia
Más de 150 artículos cambiados. Un cambio sustancial en la filosofía de nuestro sistema de represión penal, con tremendos claroscuros. Como esa genialidad de nuestro legislador de olvidarse de establecer un régimen transitorio para los casos en que desaparece el arresto de fin de semana. Lo cual determinará, inexorablemente, que los jueces tengan que imponer pena de multa en delitos para los que no estaba pensada, puesto que no se puede sustituir el arresto de fin de semana previsto en la legislación por la pena de prisión, al ser ésta una pena mayor que no puede aplicarse con carácter retroactivo. Y cientos de cosas de las que se irán enterando a medida que se dicten sentencias... Pero sólo un artículo ha hecho correr ríos de tinta y de bytes: el 270.3.
Cuatro son los cambios en los delitos contra la propiedad intelectual. Pasan a perseguirse de oficio, se incrementa ligeramente el límite inferior de la pena de multa, se amplía a cualquier obra intelectual la protección penal de la que gozaban los programas de ordenador, y se establece una pena de cuatro años para los manteros.
Empecemos por el final: nuestro legislador es muy señorito. No le gusta el pret-a-porter: hace trajes a medida. No puede entenderse de otra forma el nuevo tipo agravado para los delitos contra la propiedad intelectual, que establece hasta cuatro años de prisión cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad la realización de actividades infractoras de derechos de propiedad intelectual. En román paladino, una asociación de carácter transitorio puede ser una party para jugar al Doom. O el Hackmeeting de Sevilla. O un encuentro para jugar a los chinos, especialmente si uno es chino. O la reunión de cuatro fieles para rezar: si les dejan, claro está, porque la libertad religiosa en España es selectiva.
De dos a cuatro años de prisión, tomen nota, si se pertenece a una organización o asociación “transitoria”. También si se utilizan a menores de dieciocho años para cometer los delitos. Que la familia que piratea unida permanezca unida: el padre al Juzgado de Guardia y el hijo al de Menores.
Pueden ponerle el nombre que quieran, nuestro sistema de represión mediático-penal siempre encontrará algún eufemismo para las cosas que no queremos ver. Porque no lo queremos ver: a la Red española lo único que le ha preocupado en estos meses es si se prohibía o no el P2P y el ripeo de DVD: ande yo caliente y adelante con la limpieza étnica, parecen pensar algunos.
Pero en fin, es lo que hay. Ciberderechos como la libertad de expresión o la privacidad cada día encuentran menos defensores, pero por el derecho de copia somos capaces de sacrificar nuestro sillón, y salir a la calle a manifestarnos.
Sobre ese punto que tanto preocupa a la población bienpensante y biencopiante, poco hay que decir. Basta con leer el artículo 270 del Código Penal:
1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
2. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida autorización. Igualmente incurrirán en la misma pena los que importen intencionadamente estos productos sin dicha autorización, tanto si éstos tienen un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento.
3. Será castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.
El nuevo redactado de este artículo difiere poco del artículo original: los cambios se centran fundamentalmente en su párrafo tercero, donde se amplía la protección penal de la que ya gozaban los programas de ordenador, a cualquier otra obra intelectual, pero, y esto es muy importante destacarlo, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 270, es decir, “con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero”. Obsérvese que al tiempo que se amplía el objeto de protección penal, se degrada dicha protección. Hasta la entrada en vigor de la reforma, la simple tenencia de cracks de software era delictiva, sin que se exigiese en el texto estricto del artículo 270 la existencia de ánimo de lucro. Con la nueva redacción, y a mi entender, se requiere ánimo de lucro en todos los casos, incluida la copia ilegal de sofware.
Animo de lucro, entendido como beneficio económico, no como ahorro: para perseguir cualquier delito contra la propiedad intelectual debe acreditarse el fin lucrativo del infractor. Incluyendo al programador: la simple tenencia del programa no puede criminalizarse. Porque el verdadero problema de la reforma, preexistente a ella, es cómo jugará sobre las herramientas el concepto jurisprudencial de ánimo de lucro.
Otro aspecto que es oportuno destacar es que el tipo penal exige que el medio esté “específicamente” destinado a la supresión de protecciones. El adverbio tiene importancia fundamental, que ya ha sido objeto de debate jurisprudencial, con ocasión de la condena, por un Juzgado de Barcelona, de una persona a la que se halló en posesión de chips multisistema para consolas Playstation.
Es interesante examinar los argumentos esgrimidos por la defensa y la respuesta que dio el tribunal de apelación. Se argumentaba en el escrito de recurso lo siguiente:
TERCERA.- Atipicidad de la conducta enjuiciada, en relación con el artículo 270.3 del Código Penal
El artículo 270.3 del Código Penal traspone a nuestro ordenamiento jurídico una exigencia de la Directiva 91/250/CEE de 14 de marzo de 1991, sobre protección jurídica de programas de ordenador. El artículo persigue la creación de rutinas específicas para desproteger programas, conocidas como "cracks": medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador. Subrayo la palabra "específicamente" por cuanto es fundamental en la intención del legislador. Según el Diccionario de la Real Academia:
específicamente.
1. adv. m. De manera específica.
específico, ca.
Del lat. tardío specificus.
1. adj. Que caracteriza y distingue una especie de otra.
2. [adj.]Especial, característico, propio.
3. [adj.]Fís. V. calor, peso específico.
4. [adj.]Pat. V. enfermedad específica.
5. m. Farm. Medicamento especialmente apropiado para tratar una enfermedad determinada.
6. [m.]Farm. Medicamento fabricado al por mayor, en forma y con envase especial, y que lleva el nombre científico de las sustancias medicamentosas que contiene, u otro nombre convencional patentado.
"Específicamente" destinado a desproteger programas de ordenador sólo lo son los "cracks", rutinas de software, pequeños programas diseñados por programadores "piratas", que a partir de las líneas de código de la protección del programa original, diseñan específicamente su desprotección. Son programas piratas individuales, específicos, destinados a programas originales individuales, específicos. Los chips multisistema intervenidos a mi patrocinado no cumplen esa función.
Como se puso de manifiesto por parte del perito, tanto en su declaración en fase de instrucción, como en la del juicio oral, los chips multisistema cumplen las mismas funciones que otros dispositivos comercializados, como la llamada "Action Replay", y permiten visionar en televisores PAL juegos programados originalmente para el sistema NTSC, utilizado en Japón y Estados Unidos. Juegos originales que aparecen con mucha antelación con respecto a España en sus países de origen, y que nuestro patrocinado importa legalmente -así lo pone de manifiesto la propia intervención policial, que nada dijo de los numerosos programas japoneses y estadounidenses que existían en el local- y para los que son necesarias consolas Playstation dotadas del citado chip o de la "Action Replay", instalación realizada por nuestro patrocinado a petición de sus clientes. Puede observarse que la desprotección de programas de ordenador no es la función "específica" desarrollada por los indicados chips multisistema.
Finalmente, debemos indicar que el razonamiento del juzgador adolece de una flagrante contradicción. Se manifiesta textualmente en el fundamento cuarto de la sentencia, que "no puede negarse que el chip multisistema constituye un elemento genérico que admite otros usos al que ahora se considera". No es necesario acudir al diccionario de sinónimos y antónimos: genérico es lo contrario de específico. Una especificidad exigida por nuestro Código Penal, que no se da en modo alguno en la conducta enjuiciada, como hemos tenido ocasión de comprobar.
El argumento expuesto fue desestimado por la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en cuya sentencia de 22 de octubre de 2002 se establece lo siguiente:
TERCERO.- La misma recurrente considera también que se halla desprovista de tipicidad la conducta cometida por el acusado y ubicada por el Juzgador "a quo" en el artículo 270.3 del Código Penal, poniendo el acento en el adverbio "específicamente", empleado por ese precepto legal para hacer referencia a los medios destinados a facilitar la supresión no autorizada de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador.
De acuerdo con este planteamiento, no exento de indudable brillantez, la apelante califica de interpretación extensiva contra reo la inclusión en ese concepto de artilugios como los intervenidos a su patrocinado, "chips multisistema" en un total de setenta y seis, los cuales podían obedecer a los mencionados fines, por más que a otros desvestidos de esa ilicitud, como la adaptación a las "Play Station" europeas de los juegos fabricados fuera de nuestra Comunidad e importados legalmente a España.
Pues bien, independientemente de las diversas funciones que los referidos "chips multisistema" puedan desplegar, es lo cierto que la supresión o neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador es una de ellas, siéndolo también que el Legislador ha optado por adelantar, quizás de una forma desmesurada, la barrera de protección penal a los supuestos de simple tenencia de este tipo de artilugios por el riesgo que su posesión conlleva para el bien jurídico protegido. Partiendo de estas consideraciones, e independientemente de que podamos compartir la tesis del exceso de represión penal en cuanto a este tipo de peligro abstracto se refiere, no podemos desconocer que no existen mecanismos calificables "por sí" de exclusivamente dirigidos a vulnerar los derechos de la propiedad intelectual. Sí los existen, por el contrario, con aptitud para evitar o neutralizar las barreras de protección incorporadas a este tipo de soportes para garantizar esos derechos, y dentro de ese grupo se encontraban los "chips multisistema" incautados al hoy recurrente, razón por la que su conducta resulta ubicable dentro de este tipo delictivo, a cuyo amparo debe ser castigada.
Si bien en otras sentencias no se ha considerado delictiva la tenencia de chips multisistema, los argumentos de la sentencia citada son preocupantes, de extenderse tal interpretación jurisprudencial.
6.
Les he dicho al principio que no se asusten. Seguramente muchos de ustedes han recibido correos electrónicos ofreciéndoles una fabulosa inversión en petróleo o en diamantes africanos. Pues bien, no por ello va a poder perseguirse penalmente a aquellos que programaron Outlook, Sendmail o cualquier herramienta semejante. El nuevo artículo 248 del Código Penal queda redactado en los siguientes términos:
1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.
2. También se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero.
3. La misma pena se aplicará a los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas de ordenador específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.
El nuevo artículo 248.3 del Código penal equipara a la estafa, a todos los efectos, la simple posesión, fabricación o introducción de programas de ordenador específicamente diseñados para la comisión de estafas. Y con ello nuevamente el legislador prescinde olímpicamente de todas las recomendaciones de la doctrina.
El antiguo artículo 248.2 ya era un pequeño monstruo, puesto que prescindía de la tradición jurídica del error como elemento de la estafa, unificando en un solo párrafo como infracción telemática lo que en el mundo real podía considerarse hurto, o robo. Ahora nuestro legislador, en un ataque de genialidad, pone al mismo nivel la autoría directa y los actos meramente preparatorios. Con ello el parlamento que ha aprobado la reforma lanza un mensaje tremendo a los programadores del lado oscuro: no os quedéis en el simple código, pasad a la acción. "No os conforméis con programar la herramienta: usadla para robar, porque el castigo será el mismo tanto si la usáis como si no." Por el mismo precio, a por todas: es un mensaje del brazo tonto de la Ley.
Volvamos a la racionalidad. El tipo penal exige, para la perfección del delito, que el programa de ordenador esté “específicamente destinado” a la comisión de estafas. Si acudimos a un diccionario de sinónimos (y antónimos, que salvo error u omisión, no se incluyen en Word), nos encontraremos que el opuesto a específico es genérico. Y así, no sería delictiva la tenencia de un programa de ordenador que cumpliese otras funciones que la comisión de estafas. El problema es que no toda la jurisprudencia comparte mi opinión sobre el adverbio “específicamente”, como veremos al analizar el artículo 270.3, que criminaliza la tenencia de herramientas para desproteger obras intelectuales.
Tengas pleitos y los ganes, programador. Y que el Algoritmo, Todo Omnipotente, te coja confesado si vulneras la propiedad intelectual.
5.- Delitos contra la propiedad intelectual, esa entelequia
Más de 150 artículos cambiados. Un cambio sustancial en la filosofía de nuestro sistema de represión penal, con tremendos claroscuros. Como esa genialidad de nuestro legislador de olvidarse de establecer un régimen transitorio para los casos en que desaparece el arresto de fin de semana. Lo cual determinará, inexorablemente, que los jueces tengan que imponer pena de multa en delitos para los que no estaba pensada, puesto que no se puede sustituir el arresto de fin de semana previsto en la legislación por la pena de prisión, al ser ésta una pena mayor que no puede aplicarse con carácter retroactivo. Y cientos de cosas de las que se irán enterando a medida que se dicten sentencias... Pero sólo un artículo ha hecho correr ríos de tinta y de bytes: el 270.3.
Cuatro son los cambios en los delitos contra la propiedad intelectual. Pasan a perseguirse de oficio, se incrementa ligeramente el límite inferior de la pena de multa, se amplía a cualquier obra intelectual la protección penal de la que gozaban los programas de ordenador, y se establece una pena de cuatro años para los manteros.
Empecemos por el final: nuestro legislador es muy señorito. No le gusta el pret-a-porter: hace trajes a medida. No puede entenderse de otra forma el nuevo tipo agravado para los delitos contra la propiedad intelectual, que establece hasta cuatro años de prisión cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad la realización de actividades infractoras de derechos de propiedad intelectual. En román paladino, una asociación de carácter transitorio puede ser una party para jugar al Doom. O el Hackmeeting de Sevilla. O un encuentro para jugar a los chinos, especialmente si uno es chino. O la reunión de cuatro fieles para rezar: si les dejan, claro está, porque la libertad religiosa en España es selectiva.
De dos a cuatro años de prisión, tomen nota, si se pertenece a una organización o asociación “transitoria”. También si se utilizan a menores de dieciocho años para cometer los delitos. Que la familia que piratea unida permanezca unida: el padre al Juzgado de Guardia y el hijo al de Menores.
Pueden ponerle el nombre que quieran, nuestro sistema de represión mediático-penal siempre encontrará algún eufemismo para las cosas que no queremos ver. Porque no lo queremos ver: a la Red española lo único que le ha preocupado en estos meses es si se prohibía o no el P2P y el ripeo de DVD: ande yo caliente y adelante con la limpieza étnica, parecen pensar algunos.
Pero en fin, es lo que hay. Ciberderechos como la libertad de expresión o la privacidad cada día encuentran menos defensores, pero por el derecho de copia somos capaces de sacrificar nuestro sillón, y salir a la calle a manifestarnos.
Sobre ese punto que tanto preocupa a la población bienpensante y biencopiante, poco hay que decir. Basta con leer el artículo 270 del Código Penal:
1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
2. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida autorización. Igualmente incurrirán en la misma pena los que importen intencionadamente estos productos sin dicha autorización, tanto si éstos tienen un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento.
3. Será castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.
El nuevo redactado de este artículo difiere poco del artículo original: los cambios se centran fundamentalmente en su párrafo tercero, donde se amplía la protección penal de la que ya gozaban los programas de ordenador, a cualquier otra obra intelectual, pero, y esto es muy importante destacarlo, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 270, es decir, “con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero”. Obsérvese que al tiempo que se amplía el objeto de protección penal, se degrada dicha protección. Hasta la entrada en vigor de la reforma, la simple tenencia de cracks de software era delictiva, sin que se exigiese en el texto estricto del artículo 270 la existencia de ánimo de lucro. Con la nueva redacción, y a mi entender, se requiere ánimo de lucro en todos los casos, incluida la copia ilegal de sofware.
Animo de lucro, entendido como beneficio económico, no como ahorro: para perseguir cualquier delito contra la propiedad intelectual debe acreditarse el fin lucrativo del infractor. Incluyendo al programador: la simple tenencia del programa no puede criminalizarse. Porque el verdadero problema de la reforma, preexistente a ella, es cómo jugará sobre las herramientas el concepto jurisprudencial de ánimo de lucro.
Otro aspecto que es oportuno destacar es que el tipo penal exige que el medio esté “específicamente” destinado a la supresión de protecciones. El adverbio tiene importancia fundamental, que ya ha sido objeto de debate jurisprudencial, con ocasión de la condena, por un Juzgado de Barcelona, de una persona a la que se halló en posesión de chips multisistema para consolas Playstation.
Es interesante examinar los argumentos esgrimidos por la defensa y la respuesta que dio el tribunal de apelación. Se argumentaba en el escrito de recurso lo siguiente:
TERCERA.- Atipicidad de la conducta enjuiciada, en relación con el artículo 270.3 del Código Penal
El artículo 270.3 del Código Penal traspone a nuestro ordenamiento jurídico una exigencia de la Directiva 91/250/CEE de 14 de marzo de 1991, sobre protección jurídica de programas de ordenador. El artículo persigue la creación de rutinas específicas para desproteger programas, conocidas como "cracks": medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador. Subrayo la palabra "específicamente" por cuanto es fundamental en la intención del legislador. Según el Diccionario de la Real Academia:
específicamente.
1. adv. m. De manera específica.
específico, ca.
Del lat. tardío specificus.
1. adj. Que caracteriza y distingue una especie de otra.
2. [adj.]Especial, característico, propio.
3. [adj.]Fís. V. calor, peso específico.
4. [adj.]Pat. V. enfermedad específica.
5. m. Farm. Medicamento especialmente apropiado para tratar una enfermedad determinada.
6. [m.]Farm. Medicamento fabricado al por mayor, en forma y con envase especial, y que lleva el nombre científico de las sustancias medicamentosas que contiene, u otro nombre convencional patentado.
"Específicamente" destinado a desproteger programas de ordenador sólo lo son los "cracks", rutinas de software, pequeños programas diseñados por programadores "piratas", que a partir de las líneas de código de la protección del programa original, diseñan específicamente su desprotección. Son programas piratas individuales, específicos, destinados a programas originales individuales, específicos. Los chips multisistema intervenidos a mi patrocinado no cumplen esa función.
Como se puso de manifiesto por parte del perito, tanto en su declaración en fase de instrucción, como en la del juicio oral, los chips multisistema cumplen las mismas funciones que otros dispositivos comercializados, como la llamada "Action Replay", y permiten visionar en televisores PAL juegos programados originalmente para el sistema NTSC, utilizado en Japón y Estados Unidos. Juegos originales que aparecen con mucha antelación con respecto a España en sus países de origen, y que nuestro patrocinado importa legalmente -así lo pone de manifiesto la propia intervención policial, que nada dijo de los numerosos programas japoneses y estadounidenses que existían en el local- y para los que son necesarias consolas Playstation dotadas del citado chip o de la "Action Replay", instalación realizada por nuestro patrocinado a petición de sus clientes. Puede observarse que la desprotección de programas de ordenador no es la función "específica" desarrollada por los indicados chips multisistema.
Finalmente, debemos indicar que el razonamiento del juzgador adolece de una flagrante contradicción. Se manifiesta textualmente en el fundamento cuarto de la sentencia, que "no puede negarse que el chip multisistema constituye un elemento genérico que admite otros usos al que ahora se considera". No es necesario acudir al diccionario de sinónimos y antónimos: genérico es lo contrario de específico. Una especificidad exigida por nuestro Código Penal, que no se da en modo alguno en la conducta enjuiciada, como hemos tenido ocasión de comprobar.
El argumento expuesto fue desestimado por la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en cuya sentencia de 22 de octubre de 2002 se establece lo siguiente:
TERCERO.- La misma recurrente considera también que se halla desprovista de tipicidad la conducta cometida por el acusado y ubicada por el Juzgador "a quo" en el artículo 270.3 del Código Penal, poniendo el acento en el adverbio "específicamente", empleado por ese precepto legal para hacer referencia a los medios destinados a facilitar la supresión no autorizada de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador.
De acuerdo con este planteamiento, no exento de indudable brillantez, la apelante califica de interpretación extensiva contra reo la inclusión en ese concepto de artilugios como los intervenidos a su patrocinado, "chips multisistema" en un total de setenta y seis, los cuales podían obedecer a los mencionados fines, por más que a otros desvestidos de esa ilicitud, como la adaptación a las "Play Station" europeas de los juegos fabricados fuera de nuestra Comunidad e importados legalmente a España.
Pues bien, independientemente de las diversas funciones que los referidos "chips multisistema" puedan desplegar, es lo cierto que la supresión o neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador es una de ellas, siéndolo también que el Legislador ha optado por adelantar, quizás de una forma desmesurada, la barrera de protección penal a los supuestos de simple tenencia de este tipo de artilugios por el riesgo que su posesión conlleva para el bien jurídico protegido. Partiendo de estas consideraciones, e independientemente de que podamos compartir la tesis del exceso de represión penal en cuanto a este tipo de peligro abstracto se refiere, no podemos desconocer que no existen mecanismos calificables "por sí" de exclusivamente dirigidos a vulnerar los derechos de la propiedad intelectual. Sí los existen, por el contrario, con aptitud para evitar o neutralizar las barreras de protección incorporadas a este tipo de soportes para garantizar esos derechos, y dentro de ese grupo se encontraban los "chips multisistema" incautados al hoy recurrente, razón por la que su conducta resulta ubicable dentro de este tipo delictivo, a cuyo amparo debe ser castigada.
Si bien en otras sentencias no se ha considerado delictiva la tenencia de chips multisistema, los argumentos de la sentencia citada son preocupantes, de extenderse tal interpretación jurisprudencial.
6.
La simple información, un delito: hacia la insurrección wireless
De entre los muchos despropósitos de la Ley Orgánica 15/2003 destaca sobremanera el nuevo artículo 286:
1. Será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a 24 meses el que, sin consentimiento del prestador de servicios y con fines comerciales, facilite el acceso inteligible a un servicio de radiodifusión sonora o televisiva, a servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica, o suministre el acceso condicional a los mismos, considerado como servicio independiente, mediante:
La fabricación, importación, distribución, puesta a disposición por vía electrónica, venta, alquiler, o posesión de cualquier equipo o programa informático, no autorizado en otro Estado miembro de la Unión Europea, diseñado o adaptado para hacer posible dicho acceso.
La instalación, mantenimiento o sustitución de los equipos o programas informáticos mencionados en el párrafo 1.
2. Con idéntica pena será castigado quien, con ánimo de lucro, altere o duplique el número identificativo de equipos de telecomunicaciones, o comercialice equipos que hayan sufrido alteración fraudulenta.
3. A quien, sin ánimo de lucro, facilite a terceros el acceso descrito en el apartado 1, o por medio de una comunicación pública, comercial o no, suministre información a una pluralidad de personas sobre el modo de conseguir el acceso no autorizado a un servicio o el uso de un dispositivo o programa, de los expresados en ese mismo apartado 1, incitando a lograrlos, se le impondrá la pena de multa en él prevista.
4. A quien utilice los equipos o programas que permitan el acceso no autorizado a servicios de acceso condicional o equipos de telecomunicación, se le impondrá la pena prevista en el artículo 255 de este Código con independencia de la cuantía de la defraudación.
Lo primero que sorprende al leer el nuevo artículo 286 es su inclusión en la sección de delitos contra el mercado y los consumidores, y ello porque las diferentes conductas que se tipifican podrían encontrar acomodo en otras secciones del Código penal, bien como delitos de revelación de secretos, bien como defraudaciones de telecomunicaciones, pero en ningún caso como “delitos contra los consumidores”, y ello porque los beneficiados por el nuevo delito no son precisamente consumidores. Ni tan siquiera son mercado: es un delito que sólo favorece el monopolio.
El nuevo artículo 286 está redactado a medida de grandes poderes económicos y mediáticos. Todos sabemos en manos de quién está la televisión y la prensa de pago. Y todos sabemos a quién se beneficia cuando se prohíbe la alteración “fraudulenta” de teléfonos móviles. Ni en uno ni en otro caso hablamos de consumidores.
Analicemos las circunstancias que se exigen en el tipo penal básico del artículo 286, el acceso no autorizado a radio, televisión o Internet de pago:
a) Ha de facilitarse el acceso inteligible a un servicio de radiodifusión sonora o televisiva, o a servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica. Simplificando: radio, televisión, o Internet.
b) El acceso se ha de facilitar sin consentimiento del prestador de servicios.
Con la pésima técnica legislativa de otros artículos ya comentados, de nuevo se pone al mismo nivel la autoría directa y cualquier forma de colaboración. Se distingue, no obstante, entre la comisión con y sin ánimo de lucro: en el último supuesto la pena sólo es de multa.
Por último, se incluye un delito de simple información, un nuevo delito de prensa: la comunicación pública a una pluralidad de personas sobre la forma de conseguir dicho acceso, incitando a lograrlo. De nuevo toda la sistemática del Código echada a perder: en buena técnica legislativa, se tendría que haber tipificado como provocación o inducción, tal como se establece en el artículo 18 del Código Penal.
El nuevo redactado parece pensado para generar confusión jurisprudencial: ¿qué quiere decir “incitando a lograrlo”? ¿Hablamos de provocación o inducción, o nos hemos de inventar una nueva categoría? ¿O quizás se la ha inventado el legislador “a medida” del Gran Poder? Con lo democrático que era el pret-a-porter...
La mayor incertidumbre que provoca este artículo viene dada por el propio concepto de “servicio interactivo prestado a distancia por vía electrónica”. ¿Estamos hablando de información vía web, o también incluimos el acceso de pago, la propia conexión a la red?
Las conexiones domésticas a Internet que ofertan las distintas operadoras de telecomunicaciones acostumbran a estar restringidas a un número limitado de ordenadores, estableciéndose mediante contrato un límite máximo. Después, en la práctica, es imposible controlar el uso que se hace de la red doméstica, y ello porque la identificación del equipo mediante la dirección MAC de la tarjeta de red se puede clonar fácilmente: es una función disponible en los nuevos routers inalámbricos.
Compartir la conexión a Internet con el vecino no debería ser considerado delito, sino únicamente un incumplimiento civil de contrato, un contrato que por otra parte es claramente abusivo: si se contrata un ancho de banda permanente, su utilización debería ser decidida por el usuario, y no por la empresa de telecomunicaciones.
La legislación represiva tiene un efecto perverso: estimula la imaginación, nos obliga a pensar distintas posibilidades de la tecnología. Como dijo John Gilmore, Internet siempre reacciona frente a la censura como un cuerpo orgánico, buscando alternativas para evitar la infección. Cuando me di cuenta de por dónde iban los tiros, empecé a darle vueltas a las posibilidades de la tecnología inalámbrica para eludir la represión. Hoy puedo decir que gracias al brazo tonto de la Ley, disponemos del argumento definitivo de la defensa.
Como han tenido ocasión de comprobar los amigos que me visitan, la hospitalidad de mi casa no se limita a una copa de brandy. Si tengo conexión permanente a Internet, es un desperdicio no usarla. Si me sobra ancho de banda, que lo disfrute el amigo, o el vecino. Dejar la conexión wi-fi abierta es todo un detalle de urbanidad, que además cumple una función revolucionaria: hace inútil cualquier investigación policial basada exclusivamente en la IP.
Si una conexión wi-fi está permanentemente abierta, es imposible demostrar la procedencia de cualquier transmisión basada en esa IP, que puede tener su origen en cualquier ordenador situado en un rango de cien metros. Si multiplicamos esas conexiones abiertas a lo largo y ancho de la ciudad, el efecto expansivo es revolucionario.
Sin orden de entrada y registro, una simple IP no prueba nada. Señores parlamentarios, muchas gracias: han conseguido socializar mis delitos. Compartir siempre es bueno: ha llegado el momento de la insurrección wireless.
7.-
La tecnología es neutra: sólo debería ilegalizarse la estupidez
A lo largo de este escrito he comentado los nuevos ciberdelitos incluidos en la reforma del Código Penal. He destacado sus hitos positivos, en lo relativo a la persecución de la pornografía infantil, así como los errores del Código con respecto a otros delitos. Debería destacarse uno: la animadversión del legislador hacia las nuevas tecnologías, a las que llega a ilegalizar.
Si bien en algunas ocasiones se condiciona la aplicación del tipo a la obtención de un lucro, lo cierto es que se penaliza la simple posesión de instrumentos tecnológicos, un hecho que puede dar lugar a la detención de personas por almacenar un cd que contenga programas prohibidos.
En tres artículos, 248, apartado 3, 270, apartado 3, y 286 del Código Penal, el legislador ilegaliza la creación, distribución y posesión de herramientas tecnológicas. Es un mal camino: la tecnología es neutra. Las máquinas no cometen delitos, los cometen los seres humanos.
A raíz de la prohibición de los videojuegos violentos en el condado de St. Louis, la Corte de apelación sentenció que los programas de ordenador, en tanto creación del espíritu humano, estaban protegidos por la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América. La sentencia judicial exponía argumentos como que "el legítimo derecho de los padres a controlar que sus hijos accedan a contenido gráfico violento no puede servir de excusa a un gobierno para prohibir algo constitucionalmente protegido" y también que "si la Primera Enmienda protege la pintura de Jackson Pollock o la música de Arnold Schoenberg, no vemos ninguna razón para que las imágenes, música y narrativas presentes en los videojuegos no se encuentren bajo la misma protección”.
Nuestro código penal, antes llamado “de la democracia”, retrocede más de cien años, a los tiempos en que Larra o Baudelaire eran perseguidos por ejercer su derecho a la libertad de expresión. La libertad que ampara a toda expresión del pensamiento humano, con independencia del alfabeto o el idioma que utilice: sea castellano, sea morse, sea Java o sea C++.
Recordemos nuestra historia. Pertenecemos a una estirpe milenaria de fabricantes de herramientas: la construcción de útiles ha hecho del ser humano lo que es. Hemos recorrido un largo camino desde la rudimentaria lasca de sílex hasta la puesta en órbita de la estación espacial. En todo ese camino nos han acompañado las herramientas, algo tan consustancial a la especie humana como el lenguaje mismo.
La prohibición de herramientas supone un freno al desarrollo humano. Imaginen por un momento un mundo en el que alguien hubiese ilegalizado el alfabeto, la imprenta, la máquina de escribir... Los mismos que prohíben los programas de ordenador, a causa del uso indebido de los mismos, jamás se plantearían legislar contra otras herramientas de uso masivo en nuestra sociedad, por muy pervertida que haya sido su utilización en distintos momentos de la historia. Por mucho que hayan evolucionado las quijadas de asno.
A pesar de sus errores, a pesar de su sumisión al poder económico, a nadie se le ocurriría proponer la ilegalización del Parlamento, aunque sus inquilinos no estén a la altura de las circunstancias. Aún con sus defectos, la democracia sigue siendo una herramienta válida.
Y las herramientas no deberían prohibirse jamás.
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17.
A lo largo de este escrito he comentado los nuevos ciberdelitos incluidos en la reforma del Código Penal. He destacado sus hitos positivos, en lo relativo a la persecución de la pornografía infantil, así como los errores del Código con respecto a otros delitos. Debería destacarse uno: la animadversión del legislador hacia las nuevas tecnologías, a las que llega a ilegalizar.
Si bien en algunas ocasiones se condiciona la aplicación del tipo a la obtención de un lucro, lo cierto es que se penaliza la simple posesión de instrumentos tecnológicos, un hecho que puede dar lugar a la detención de personas por almacenar un cd que contenga programas prohibidos.
En tres artículos, 248, apartado 3, 270, apartado 3, y 286 del Código Penal, el legislador ilegaliza la creación, distribución y posesión de herramientas tecnológicas. Es un mal camino: la tecnología es neutra. Las máquinas no cometen delitos, los cometen los seres humanos.
A raíz de la prohibición de los videojuegos violentos en el condado de St. Louis, la Corte de apelación sentenció que los programas de ordenador, en tanto creación del espíritu humano, estaban protegidos por la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América. La sentencia judicial exponía argumentos como que "el legítimo derecho de los padres a controlar que sus hijos accedan a contenido gráfico violento no puede servir de excusa a un gobierno para prohibir algo constitucionalmente protegido" y también que "si la Primera Enmienda protege la pintura de Jackson Pollock o la música de Arnold Schoenberg, no vemos ninguna razón para que las imágenes, música y narrativas presentes en los videojuegos no se encuentren bajo la misma protección”.
Nuestro código penal, antes llamado “de la democracia”, retrocede más de cien años, a los tiempos en que Larra o Baudelaire eran perseguidos por ejercer su derecho a la libertad de expresión. La libertad que ampara a toda expresión del pensamiento humano, con independencia del alfabeto o el idioma que utilice: sea castellano, sea morse, sea Java o sea C++.
Recordemos nuestra historia. Pertenecemos a una estirpe milenaria de fabricantes de herramientas: la construcción de útiles ha hecho del ser humano lo que es. Hemos recorrido un largo camino desde la rudimentaria lasca de sílex hasta la puesta en órbita de la estación espacial. En todo ese camino nos han acompañado las herramientas, algo tan consustancial a la especie humana como el lenguaje mismo.
La prohibición de herramientas supone un freno al desarrollo humano. Imaginen por un momento un mundo en el que alguien hubiese ilegalizado el alfabeto, la imprenta, la máquina de escribir... Los mismos que prohíben los programas de ordenador, a causa del uso indebido de los mismos, jamás se plantearían legislar contra otras herramientas de uso masivo en nuestra sociedad, por muy pervertida que haya sido su utilización en distintos momentos de la historia. Por mucho que hayan evolucionado las quijadas de asno.
A pesar de sus errores, a pesar de su sumisión al poder económico, a nadie se le ocurriría proponer la ilegalización del Parlamento, aunque sus inquilinos no estén a la altura de las circunstancias. Aún con sus defectos, la democracia sigue siendo una herramienta válida.
Y las herramientas no deberían prohibirse jamás.
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17.
Comparecencia ante el Senado
A PETICIÓN DEL GRUPO PARLAMENTARIO ENTESA CATALANA DE PROGRÉS, DEL ASESOR JURÍDICO DE ENTIDADES ASEGURADORAS Y EMPRESAS DE SEGURIDAD INFORMÁTICA, DON CARLOS SÁNCHEZ ALMEIDA, PARA EXPONER LOS CONTENIDOS QUE, A SU JUICIO, DEBERÍA INCLUIR EL NUEVO PLAN PARA EL DESARROLLO DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y DE LA CONVERGENCIA CON EUROPA. (715/000025) 24-02-2005
El señor PRESIDENTE: Punto primero del orden del día, comparecencia, a petición del Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés, del asesor jurídico de entidades aseguradoras y empresas de seguridad informática, don Carlos Sánchez Almeida -no es la primera vez que asiste a esta comisión y le doy la bienvenida- y en esta ocasión lo hace a fin de dar su opinión como especialista jurídico sobre todas aquellas cuestiones que afectan al posible plan para el desarrollo de la sociedad de la información y de convergencia con Europa.
Tiene la palabra el señor Sánchez Almeida.
El señor SÁNCHEZ ALMEIDA (Asesor jurídico de entidades aseguradoras y empresas de seguridad informática): Gracias, señor presidente.
Buenos días, señorías.
Ante todo, permítanme agradecer su amable invitación. Quisiera aportar a los trabajos de esta comisión mis reflexiones desde el ámbito de los ciberderechos, que es una materia en la que llevo trabajando algunos años, desde los ya lejanos tiempos de Fronteras Electrónicas, una organización pionera en España en el ámbito de defensa de los derechos fundamentales en Internet, por lo que en su momento tuve ocasión de colaborar, y, desde luego, debo agradecer la hospitalidad de esta Casa por cuanto que ya en 1998 se recibió al entonces presidente de Fronteras Electrónicas, don David Casacuberta, y posteriormente comparecimos también en esta Cámara tanto Javier Maestre, abogado, mi compañero de despacho, como yo mismo en el debate sobre la Ley de servicios de la sociedad de la información; y, desde luego, quiero agradecer también al Senado su actividad incansable en la defensa de las libertades en Internet. Evidentemente, es larga y fecunda la experiencia de esta Casa, que incluso en su momento tuvo reflejo en la Declaración de derechos en Internet efectuada por el Senado, y es justo reconocer su labor.
También quiero decirles que me acompañan hoy dos personas que tienen una actividad incesante en el terreno de las ideas en Internet, Enrique Dans y José Cervera, quienes mantienen una presencia constante en el terreno de la blogosfera, los debates que se realizan en el ciberespacio, y he pensado que, dado que íbamos a hablar de ciberderechos, era aconsejable que viniesen.
Entrando en materia y fundamentalmente en los contenidos que a mi juicio debería incluir el plan de desarrollo de la sociedad de la información y de convergencia con Europa, dada mi experiencia, obviamente, me voy a centrar en el ámbito de los ciberderechos.
Pero antes de ello quería compartir con ustedes una reflexión sobre los condicionantes del Derecho, de las leyes, en el mundo real y en el ciberespacio, y esta reflexión viene a raíz de una carta al director que tuve la ocasión de leer el pasado día 17 de febrero en un periódico de ámbito nacional, que me movió a una profunda reflexión. Era una persona que, a raíz de un accidente de tráfico había quedado discapacitada, e iba haciendo unas afirmaciones que, como verán ustedes, salvando las distancias, van a ser muy ilustrativas acerca de cómo debería legislarse el ciberespacio.
Decía esta persona que tras su paraplejía pasaba a ser una ciudadana de segunda, que ya no tenía los mismos derechos. Decía que ya no podía entrar en la mayoría de edificios públicos o privados, que no podía coger el autobús que unía su pueblo con la capital de provincia, que le quedaban vetados infinidad de cines y teatros y al final llegaba a una conclusión, que es la que más mueve a la reflexión. Decía esta persona que los derechos no se escriben en papeles, en constituciones, hay que escribirlos en las calles, en los edificios, en la cabeza de cada ciudadano.
¿Por qué hago esta reflexión? Porque, de la misma forma que en el mundo real existen unas barreras arquitectónicas, una arquitectura que condiciona el ejercicio de los derechos -el hecho de que exista un muro muchas veces impide una libertad que está contemplada en las leyes-, de la misma forma en Internet se están construyendo, al margen del legislador, barreras arquitectónicas en el ciberespacio que también están condicionando el ejercicio efectivo de los derechos.
Por eso, quiero reflexionar sobre un fenómeno sobre el que el Senado ya ha trabajado en profundidad y es por ello que quiero mostrar también un agradecimiento público al Senado por su actividad en el terreno de las patentes de software.
¿Por qué digo todo esto? Porque la arquitectura del ciberespacio, el código informático en el que está construido el ciberespacio es un condicionante, un determinante para el ejercicio de los derechos en Internet y, sin embargo, ese código informático en muchas ocasiones, a pesar de lo que fue la Internet de los inicios, donde todo se conocía, todos los que habían diseñado aquella Internet compartían su información, compartían el código, compartían las características de esos programas, sabían lo que hacían esos programas, hoy en día nos estamos encontrando con que cada vez más las empresas que venden software del que son propietarias están cambiando la estructura de Internet, están cambiando la arquitectura de Internet, condicionando los derechos de los ciudadanos.
Y el gran problema es que estas nuevas normas -porque son normas, no lo olvidemos-, este código del ciberespacio no es debatido en el Parlamento, no está controlado desde el poder público, a diferencia de las leyes. En una sociedad libre lo fundamental es que las leyes puedan ser escudriñadas por los representantes del pueblo en el Parlamento y que luego estas leyes se sometan a debate público en la sociedad, pero para eso se tienen que leer. El problema sobre el código del software propiedad de una empresa es que no sabemos qué hacen esos programas.
Por ello, el primer paso que entiendo que hay que dar en el terreno del ciberderecho, en el terreno de los contenidos para este desarrollo de la sociedad de la información es acabar con estas barreras arquitectónicas, impedir que se vaya ocultando a los ciudadanos qué es lo que hacen los programas. Hay que hacer posible que los ciudadanos conozcan cuando están haciendo uso de una web qué software está controlando esa página, a fin de que su privacidad, su libertad de expresión, sus derechos fundamentales no estén condicionados, es decir, para saber que no se les está espiando indebidamente. Y para eso es necesario que el software sea de código abierto.
Por ello, entiendo que el primer paso que debe darse es el de no permitir los códigos secretos en Internet, dando un impulso decisivo al software libre por parte del público. Hay que desechar la neutralidad tecnológica. Entiendo que no puede haber neutralidad en materia de derechos de la ciudadanía. El Estado no puede ser neutral en aquello que afecta a todos nuestros derechos. Y, desde luego, hay que evitar cualquier tipo de patente de software -insisto en este punto en mis felicitaciones al Senado- y, en lo que se refiere al software libre, hay que seguir en el camino ya iniciado de forma muy fecunda por muchas administraciones autonómicas -por supuesto, en primer lugar, hay que felicitar el ejemplo de Extremadura-, con independencia del Partido que las gobierna. Por tanto, hay que decir que se está dando un impulso decisivo al software libre desde la administración. Por ejemplo, conozco el caso catalán y la Secretaría de Telecomunicaciones y la Sociedad de la Información está implantando en sus máquinas software libre.
Por tanto, creo que desde el poder público se debería limitar este aspecto. Y quizás habría que pensar que, en vez de distribuciones autonómicas, habría que hacer una distribución nacional se software libre, con el concurso de las empresas que participen en el desarrollo de ese software y la posibilidad de que se traduzca a todos los idiomas del Estado español. Y esta puede ser una punta de lanza fundamental en el desarrollo de la sociedad de la información.
Hay que evitar duplicar esfuerzos. Quizás sería preferible aunarlos en un proyecto común y no dejar que esté todo en manos de las multinacionales, de modo que las empresas que quieran colaborar en este proyecto participen, teniendo en cuenta además el impulso que en este terreno están llevando a cabo las universidades
Respecto a otros derechos sobre los que se está debatiendo, se produce una fricción seria en Internet entre el derecho a la cultura, el derecho a la privacidad y el derecho a la libertad de expresión.
En cuanto al derecho a la cultura, debo insistir -y este es el leitmotiv de esta comparecencia- en que hay que remover barreras innecesarias y hay que potenciar el derecho a la cultura a través de Internet. Y la primera forma de potenciar ese derecho no puede ser otra que acabar con la brecha digital, con los inconvenientes referentes al acceso, y potenciar la sociedad de la información, sobre todo en el ámbito educativo.
Hay un eslogan cuyo desarrollo creo que sería fundamental. Es algo que debe ser sometido a reflexión por parte de sus señorías y que deberían hablar seriamente con el Ministerio de Cultura y con el de Educación. Hay que llegar a todas las escuelas de España, a todas las bibliotecas públicas, a todos los institutos. La sociedad de la información tiene que llegar de una manera efectiva, pero solo veo una manera. Al margen de la banda ancha, tiene que haber una red inalámbrica a en cada escuela, en cada biblioteca, en cada instituto. Tiene que haber un PDA, un ordenador personal para cada profesor. No hablo de ordenadores portátiles, porque creo que es fundamental que sea una aparato ubicuo, que pueda estar en todas partes, para que quien esté estudiando pueda ver el esfuerzo que hace el profesor y sea éste quien dé ejemplo, de modo que, en vez de que nuestros adolescentes lleguen a la sociedad de la información a través de las consolas y de los teléfonos móviles, lo hagan a través del PDA de su profesor, insisto, que los jóvenes puedan ver el ejemplo de su profesor. Creo que este es un aspecto que debe incentivarse.
En segundo lugar, en lo que se refiere al derecho a la cultura, existe en estos momentos un debate muy profundo en el seno de Internet que está viviendo una auténtica revolución en cuanto a los derechos de autor en la medida que todo ciudadano es ya un editor en potencia; ya la galaxia Gutemberg está acabando; ya no existe el control absoluto sobre los contenidos por parte de los editores; cada ciudadano es un editor. Es un fenómeno que en España se está objetivando en el ámbito de lo que se ha denominado la blogosfera; es un debate permanente de ciudadanos.
Las grandes ideas, las ideologías ya no comienzan en una biblioteca del Museo Británico, donde una persona estudia historia y analiza todas las ideologías, sino que es un debate permanente de todos los ciudadanos en un biblioteca inmensa, universal, llamada Internet.
A partir de ahí, de lo que está ocurriendo, debe analizarse cómo están cambiando los derechos de autor en la realidad porque, de la misma forma que está cambiando la realidad, debemos llevar a las leyes esas nuevas relaciones jurídicas.
En lo que se refiere a derechos de autor, seguramente en esta misma legislatura el Senado tendrá la oportunidad de examinar una nueva ley de propiedad intelectual; esta ley de propiedad intelectual no se puede confeccionar pensando en la galaxia McLuhan, ni en la galaxia Gutemberg. Hay que pensar ya en la galaxia Internet , hay que ver qué está ocurriendo en Internet y estas relaciones jurídicas que se producen en ese ámbito deben recogerse también en la Ley de propiedad intelectual. Y lo que es fundamental hoy en día en Internet es el concepto de procomun, de copyleft, el concepto de compartir la autoría, el conocimiento, licencias libres. El copyright restrictivo se está quedando obsoleto en Internet, y es precisamente la unión de diferentes mentes, de diferentes autores lo que está produciendo nuevas expresiones, y todo ello debe tener un tratamiento en la Ley de propiedad intelectual que respalde a estos autores y no solamente a aquellos que están hoy en día en manos de multinacionales.
Quiero hablarles hoy de nuestra experiencia en España en la traducción de las licencias, las Creative Commons, pensadas precisamente para compartir el conocimiento y que fueron desarrolladas por un grupo de intelectuales y juristas americanos. El proceso seguido en España ha sido bajo los auspicios de la universidad de Barcelona , lo que hemos tenido que hacer es cogerlas y adaptarlas a la legislación española, porque de esta forma los usuarios españoles que quisieran acogerse a estas licencias libres tienen una herramienta legal para hacerlo.
Ha habido un trabajo fundamental de dos personas, en primer lugar, Ignasi Labastida, quien decidió dentro de la universidad de Barcelona que los contenidos de los profesores, aquellos contenidos que los profesores quieren poner a disposición de los alumnos, de cualquier persona en Internet, pudiesen estar disponibles en la red y con una licencia que creará unos derechos de autor en condiciones.
En segundo lugar, otra persona colaboradora, mi colega Javier Maestre, ha tenido un trabajo fundamental en la que fue la ponencia de traducción de las licencias y sobre todo para adaptarlas a la legislación española. Después ha habido un grupo de internautas que han ofrecido también su colaboración desinteresada y entre todos se han corregido estas licencias y finalmente las tenemos en la red.
También hay que destacar un apoyo que se produce a nivel público, la Secretaría de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información está ya licenciando contenidos con estas licencias, se están traduciendo libros al catalán y al castellano bajo estas licencias, y lo que hoy pido es que ,aunque quizás estas licencias Creative Commons sean un paso adelante, tenemos que ir más allá en cuanto, como ya les he comentado, a los problemas para adaptarlo al derecho español, tenemos que huir del derecho americano de la Common Law; tenemos que adaptarlo al derecho europeo, conseguir una plasmación en el derecho positivo con arreglo a los criterios de la legislación europea ,y todo ello debe incluirse en la Ley de propiedad intelectual.
Con respecto a la Ley de propiedad intelectual, debo insistir en que tiene que haber un apoyo decisivo a los autores; debe erradicarse la piratería pero, al mismo tiempo, no debe criminalizarse sistemáticamente al usuario de Internet, todo lo contrario, debe incentivarse el uso compartido de recursos intelectuales.
Y quiero insistir en un punto que destaca incluso la Constitución europea, concretamente en su artículo 280, que hemos tenido que votar el pasado domingo, en el cual textualmente se dice que se promocionarán los intercambios culturales no comerciales. Estos intercambios culturales no comerciales se están produciendo a diario en Internet y hay una ofensiva de la industria intentando criminalizar este tipo de intercambios. Estos intercambios no son delictivos en la medida en que no están presididos por ánimo de lucro, y, es más, están hasta reconocidos indirectamente por la Constitución europea. Es un valor de Internet que no se debe perseguir sino todo lo contrario, hay que potenciarlo. Quizás, sobre esta ley debe haber una reflexión muy profunda, debe invitarse a todos los actores de la sociedad de la información, no únicamente a las entidades de gestión porque, precisamente, debemos avanzar en que éstas sean cada vez más transparentes, que haya más control público sobre sus fondos y actividades, y que realmente la ley de propiedad intelectual esté hecha girando en torno al autor. Lo que tiene que protegerse fundamentalmente es no tanto las entidades de gestión como los derechos de los autores.
En este diálogo habrá que discutir el canon de copia privada, para lo que en este momento se ha producido un acuerdo entre las entidades y los fabricantes, al margen del Parlamento. Esto es algo que debe analizarse por el Parlamento porque es este en todo caso el que tiene fijar impuestos y establecer en las leyes cómo se retribuye a los autores. No pueden ser las empresas privadas las que impongan su ley.
Quiero entrar en otro punto que también fue objeto de debate en su día en el Senado y animarles a legislar sobre ello. Se trata de la privacidad del correo electrónico, fundamentalmente de los trabajadores, que continuamente nos está obligando a ir a los tribunales. Continuamente están saliendo sentencias en uno y en otro sentido, en algunos casos, incluso, hay procedimientos penales abiertos contra empresarios por espiar el correo de sus trabajadores. Quiero recordar aquí una resolución histórica del Senado del año 2000, en la que se incentivaba al Gobierno a legislar sobre la materia y garantizar los derechos de todos los usuarios de Internet, el derecho a la privacidad, el derecho a un buzón electrónico en el trabajo, el derecho a utilizar herramientas de cifrado. Hubo un debate muy interesante en el Senado con dos propuestas de los senadores Laborda y Cámara y, posteriormente, un acuerdo por unanimidad de todos los grupos parlamentarios incentivando al Gobierno a desarrollar este asunto.
Insisto en que es necesaria una reforma del Estatuto de los trabajadores. Esto ya se ha sido reivindicado, incluso por los sindicatos mayoritarios, Comisiones Obreras y UGT, y tiene que hacerse cuanto antes por la sencilla razón de que no podemos dejar que cada dos por tres haya pleitos por este asunto que se resuelvan de formas distintas, y después cada trabajador tenga que buscar una solución a su problemática particular. Es necesario definirlo claramente, de la misma forma que no se puede pinchar un teléfono, no se puede pinchar el correo electrónico. La protección penal de las comunicaciones es la misma en el artículo 197 del Código Penal y se tiene que trasladar al Estatuto de los Trabajadores.
Otro aspecto sobre el que reflexionar y que no está previsto en la Ley General de Telecomunicaciones es el impulso a la exigencia de un mínimo de calidad a las operadoras de telecomunicaciones en lo que se refiere a la seguridad. En este momento un ciudadano se conecta a Internet sin antivirus y sin cortafuegos, tiene que comprárselo por su cuenta. En cualquier contrato que se firme con una operadora debería exigirse que esto ya esté garantizado, por lo menos, las herramientas mínimas de primeros auxilios para evitar que se vulnere la privacidad de los ciudadanos.
Entre los puntos sobre los que reflexionar, uno podría ser cuál es el papel de la Agencia de Protección de Datos, que quizá no debe ser tanto una agencia sancionadora, aunque tenga que continuar, obviamente, en esa labor de persecución de los que no cumplan con la Ley de Protección de Datos, como también un vehículo para plantear campañas más activas de concienciación de los ciudadanos sobre cuáles son sus derechos y cómo protegerlos. Por ejemplo, cómo proteger a los ciudadanos del uso cruzado de bases de datos o cómo evitar desajustes en la armonización de leyes. Tenemos una normativa europea muy seria de protección de datos y, sin embargo, cuando viajamos a Estados Unidos nos encontramos con que todas las compañías de vuelo estadounidenses recopilan datos de los ciudadanos españoles que viajan, y no sabemos qué tratamientos se les da por cuanto la legislación de esta materia en Estados Unidos es mucho más laxa.
Quiero llegar a la libertad de expresión en Internet, y vuelvo insistir con el leit motiv de esta intervención: no a barreras artificiales. Las mismas normas que rigen en el mundo real, deben regir en Internet. Y quiero insistir en que los medios de comunicación en Internet deben batirse con los medios tradicionales, televisiones, radios, periódicos, con igualdad de armas, igualdad de financiación pública, igualdad de leyes. No a las leyes especiales para Internet. La otra vez que estuve en el Senado vine a solicitar que no saliese adelante una ley porque había un grupo de internautas que considerábamos que era restrictiva para los derechos de los ciudadanos del ciberespacio, pero no sólo del ciberespacio, sino para los derechos de todos los ciudadanos porque estamos hablando de un mismo mundo. Muchas veces hablamos de la sociedad de la información como si fuese algo alejado de nuestra realidad cotidiana, y es algo que está cada día en todo lo que hacemos. Todas las leyes deben regir en todos los mundos, en el de Internet y en el real y de la misma forma. Por ello, entendía entonces y entiendo ahora que la LSSI era un error de concepto, no tanto por sus contenidos puesto que algunos deben mantenerse y, en todo caso, traspasarse a otras leyes, salvando lo que se pueda aprovechar de esta ley en materia de defensa de consumidores, pero en otros aspectos, por ejemplo, en la responsabilidad, sería preferible llevarlo a las leyes que regulan la responsabilidad, sea Código Civil o sea Código Penal. Es absurdo que exista una situación distinta para el editor digital y para el editor en el mundo real porque, como decía el otro día una senadora, pueden darse situaciones en las que nos sepamos realmente si tenemos o no seguridad jurídica. Esto solamente se puede conseguir equiparando el mundo físico y el mundo digital. Desde luego, el camino a seguir es ya no tanto la modificación de la LSSI para proteger la propiedad intelectual, que es de lo que se ha estado hablando últimamente, que pienso que es un camino erróneo, sino hacer una reflexión de conjunto sobre toda la normativa que debe aplicarse a Internet. Y esta normativa debe hacerse de forma sectorial, por un lado Código de Comercio, por otro, Código Civil, y respecto a la responsabilidad lo que ya he indicado. No debemos olvidar que la libertad de expresión es la esencia de Internet. Les he dicho antes que en estos momentos se está produciendo un proceso de ebullición de ideas. Quiero incentivar a los senadores a que presten atención al fenómeno emergente de la blogosfera, que es un control permanente del poder económico, del poder político y, también, del poder mediático. Desde la blogosfera hoy en día los medios de comunicación ya no tienen la patente de corso que tenían a la hora de analizar el poder económico y el poder político. Ahora la blogosfera , Internet, está analizando también al poder mediático que hay detrás, y es bueno que todo esté sometido a control porque siempre el control del poder se traduce a la larga en más democracia y en más libertad.
Insisto en la idea inicial de acabar con las barreras arquitectónicas en Internet. Estamos viviendo un cambio de paradigma, cada vez se va más a una democracia controlada desde abajo. Creo que es algo fundamental que los representantes populares, el Parlamento, en todo momento sepa y pueda decidir porque, en definitiva, ustedes son los que tienen siempre la última palabra porque para eso se la han dado los ciudadanos, porque es una cuestión de soberanía. Cuando se está legislando desde el Parlamento, legisla todo el pueblo. Sin embargo, cuando en Internet alguien desarrolla un programa en el que no sabemos lo que hay dentro, lo está haciendo una empresa privada. Está poniendo restricciones a los derechos fundamentales y está cuestionando nuestra soberanía. Insisto, en que es una cuestión de soberanía, del poder en manos de quien tienen que tenerlo. El único legitimado para ejercer el poder en última instancia es el pueblo a través de sus representantes. No al control de Internet por empresas privadas, sí al control de Internet por parte del Estado en la medida en que el Estado representa a todos los ciudadanos.
Otro asunto que hemos visto esta semana con las elecciones europeas es el del voto electrónico, en la medida en que es una nueva forma de ejercer la democracia. A la vista de la experiencia nos deberíamos plantear no tanto cómo ejercer el voto electrónico, sino garantizar la participación y deliberación de los ciudadanos, que las opiniones de los ciudadanos en ebullición permanente en Internet puedan interactuar. En este sentido, debo agradecer al Senado su página en Internet porque realmente da lugar a la participación ciudadana, desde siempre el Senado en este sentido ha sido pionero. Pienso que debería insistirse más en ese camino, es decir, en crear el caldo de cultivo necesario para llegar posteriormente a la implantación de la democracia digital, antes de meternos en experiencias de voto electrónico, que de no haber una respuesta popular se traducen en la abstención, lo que siempre es malo para la democracia.
Sólo me queda decirles que quedo a su disposición para que formulen las preguntas que tengan a bien.
Gracias.
El señor PRESIDENTE: Gracias, señor Sánchez Almeida.
Le informo de que esta comisión tiene el compromiso de poner en marcha el foro electrónico, lo que llevaremos adelante en breve.
Señorías, abrimos el turno de portavoces, rogándole a la vicepresidenta de la comisión que ocupe la Presidencia, para que yo pueda intervenir. (Pausa.)
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18.
A PETICIÓN DEL GRUPO PARLAMENTARIO ENTESA CATALANA DE PROGRÉS, DEL ASESOR JURÍDICO DE ENTIDADES ASEGURADORAS Y EMPRESAS DE SEGURIDAD INFORMÁTICA, DON CARLOS SÁNCHEZ ALMEIDA, PARA EXPONER LOS CONTENIDOS QUE, A SU JUICIO, DEBERÍA INCLUIR EL NUEVO PLAN PARA EL DESARROLLO DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y DE LA CONVERGENCIA CON EUROPA. (715/000025) 24-02-2005
El señor PRESIDENTE: Punto primero del orden del día, comparecencia, a petición del Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés, del asesor jurídico de entidades aseguradoras y empresas de seguridad informática, don Carlos Sánchez Almeida -no es la primera vez que asiste a esta comisión y le doy la bienvenida- y en esta ocasión lo hace a fin de dar su opinión como especialista jurídico sobre todas aquellas cuestiones que afectan al posible plan para el desarrollo de la sociedad de la información y de convergencia con Europa.
Tiene la palabra el señor Sánchez Almeida.
El señor SÁNCHEZ ALMEIDA (Asesor jurídico de entidades aseguradoras y empresas de seguridad informática): Gracias, señor presidente.
Buenos días, señorías.
Ante todo, permítanme agradecer su amable invitación. Quisiera aportar a los trabajos de esta comisión mis reflexiones desde el ámbito de los ciberderechos, que es una materia en la que llevo trabajando algunos años, desde los ya lejanos tiempos de Fronteras Electrónicas, una organización pionera en España en el ámbito de defensa de los derechos fundamentales en Internet, por lo que en su momento tuve ocasión de colaborar, y, desde luego, debo agradecer la hospitalidad de esta Casa por cuanto que ya en 1998 se recibió al entonces presidente de Fronteras Electrónicas, don David Casacuberta, y posteriormente comparecimos también en esta Cámara tanto Javier Maestre, abogado, mi compañero de despacho, como yo mismo en el debate sobre la Ley de servicios de la sociedad de la información; y, desde luego, quiero agradecer también al Senado su actividad incansable en la defensa de las libertades en Internet. Evidentemente, es larga y fecunda la experiencia de esta Casa, que incluso en su momento tuvo reflejo en la Declaración de derechos en Internet efectuada por el Senado, y es justo reconocer su labor.
También quiero decirles que me acompañan hoy dos personas que tienen una actividad incesante en el terreno de las ideas en Internet, Enrique Dans y José Cervera, quienes mantienen una presencia constante en el terreno de la blogosfera, los debates que se realizan en el ciberespacio, y he pensado que, dado que íbamos a hablar de ciberderechos, era aconsejable que viniesen.
Entrando en materia y fundamentalmente en los contenidos que a mi juicio debería incluir el plan de desarrollo de la sociedad de la información y de convergencia con Europa, dada mi experiencia, obviamente, me voy a centrar en el ámbito de los ciberderechos.
Pero antes de ello quería compartir con ustedes una reflexión sobre los condicionantes del Derecho, de las leyes, en el mundo real y en el ciberespacio, y esta reflexión viene a raíz de una carta al director que tuve la ocasión de leer el pasado día 17 de febrero en un periódico de ámbito nacional, que me movió a una profunda reflexión. Era una persona que, a raíz de un accidente de tráfico había quedado discapacitada, e iba haciendo unas afirmaciones que, como verán ustedes, salvando las distancias, van a ser muy ilustrativas acerca de cómo debería legislarse el ciberespacio.
Decía esta persona que tras su paraplejía pasaba a ser una ciudadana de segunda, que ya no tenía los mismos derechos. Decía que ya no podía entrar en la mayoría de edificios públicos o privados, que no podía coger el autobús que unía su pueblo con la capital de provincia, que le quedaban vetados infinidad de cines y teatros y al final llegaba a una conclusión, que es la que más mueve a la reflexión. Decía esta persona que los derechos no se escriben en papeles, en constituciones, hay que escribirlos en las calles, en los edificios, en la cabeza de cada ciudadano.
¿Por qué hago esta reflexión? Porque, de la misma forma que en el mundo real existen unas barreras arquitectónicas, una arquitectura que condiciona el ejercicio de los derechos -el hecho de que exista un muro muchas veces impide una libertad que está contemplada en las leyes-, de la misma forma en Internet se están construyendo, al margen del legislador, barreras arquitectónicas en el ciberespacio que también están condicionando el ejercicio efectivo de los derechos.
Por eso, quiero reflexionar sobre un fenómeno sobre el que el Senado ya ha trabajado en profundidad y es por ello que quiero mostrar también un agradecimiento público al Senado por su actividad en el terreno de las patentes de software.
¿Por qué digo todo esto? Porque la arquitectura del ciberespacio, el código informático en el que está construido el ciberespacio es un condicionante, un determinante para el ejercicio de los derechos en Internet y, sin embargo, ese código informático en muchas ocasiones, a pesar de lo que fue la Internet de los inicios, donde todo se conocía, todos los que habían diseñado aquella Internet compartían su información, compartían el código, compartían las características de esos programas, sabían lo que hacían esos programas, hoy en día nos estamos encontrando con que cada vez más las empresas que venden software del que son propietarias están cambiando la estructura de Internet, están cambiando la arquitectura de Internet, condicionando los derechos de los ciudadanos.
Y el gran problema es que estas nuevas normas -porque son normas, no lo olvidemos-, este código del ciberespacio no es debatido en el Parlamento, no está controlado desde el poder público, a diferencia de las leyes. En una sociedad libre lo fundamental es que las leyes puedan ser escudriñadas por los representantes del pueblo en el Parlamento y que luego estas leyes se sometan a debate público en la sociedad, pero para eso se tienen que leer. El problema sobre el código del software propiedad de una empresa es que no sabemos qué hacen esos programas.
Por ello, el primer paso que entiendo que hay que dar en el terreno del ciberderecho, en el terreno de los contenidos para este desarrollo de la sociedad de la información es acabar con estas barreras arquitectónicas, impedir que se vaya ocultando a los ciudadanos qué es lo que hacen los programas. Hay que hacer posible que los ciudadanos conozcan cuando están haciendo uso de una web qué software está controlando esa página, a fin de que su privacidad, su libertad de expresión, sus derechos fundamentales no estén condicionados, es decir, para saber que no se les está espiando indebidamente. Y para eso es necesario que el software sea de código abierto.
Por ello, entiendo que el primer paso que debe darse es el de no permitir los códigos secretos en Internet, dando un impulso decisivo al software libre por parte del público. Hay que desechar la neutralidad tecnológica. Entiendo que no puede haber neutralidad en materia de derechos de la ciudadanía. El Estado no puede ser neutral en aquello que afecta a todos nuestros derechos. Y, desde luego, hay que evitar cualquier tipo de patente de software -insisto en este punto en mis felicitaciones al Senado- y, en lo que se refiere al software libre, hay que seguir en el camino ya iniciado de forma muy fecunda por muchas administraciones autonómicas -por supuesto, en primer lugar, hay que felicitar el ejemplo de Extremadura-, con independencia del Partido que las gobierna. Por tanto, hay que decir que se está dando un impulso decisivo al software libre desde la administración. Por ejemplo, conozco el caso catalán y la Secretaría de Telecomunicaciones y la Sociedad de la Información está implantando en sus máquinas software libre.
Por tanto, creo que desde el poder público se debería limitar este aspecto. Y quizás habría que pensar que, en vez de distribuciones autonómicas, habría que hacer una distribución nacional se software libre, con el concurso de las empresas que participen en el desarrollo de ese software y la posibilidad de que se traduzca a todos los idiomas del Estado español. Y esta puede ser una punta de lanza fundamental en el desarrollo de la sociedad de la información.
Hay que evitar duplicar esfuerzos. Quizás sería preferible aunarlos en un proyecto común y no dejar que esté todo en manos de las multinacionales, de modo que las empresas que quieran colaborar en este proyecto participen, teniendo en cuenta además el impulso que en este terreno están llevando a cabo las universidades
Respecto a otros derechos sobre los que se está debatiendo, se produce una fricción seria en Internet entre el derecho a la cultura, el derecho a la privacidad y el derecho a la libertad de expresión.
En cuanto al derecho a la cultura, debo insistir -y este es el leitmotiv de esta comparecencia- en que hay que remover barreras innecesarias y hay que potenciar el derecho a la cultura a través de Internet. Y la primera forma de potenciar ese derecho no puede ser otra que acabar con la brecha digital, con los inconvenientes referentes al acceso, y potenciar la sociedad de la información, sobre todo en el ámbito educativo.
Hay un eslogan cuyo desarrollo creo que sería fundamental. Es algo que debe ser sometido a reflexión por parte de sus señorías y que deberían hablar seriamente con el Ministerio de Cultura y con el de Educación. Hay que llegar a todas las escuelas de España, a todas las bibliotecas públicas, a todos los institutos. La sociedad de la información tiene que llegar de una manera efectiva, pero solo veo una manera. Al margen de la banda ancha, tiene que haber una red inalámbrica a en cada escuela, en cada biblioteca, en cada instituto. Tiene que haber un PDA, un ordenador personal para cada profesor. No hablo de ordenadores portátiles, porque creo que es fundamental que sea una aparato ubicuo, que pueda estar en todas partes, para que quien esté estudiando pueda ver el esfuerzo que hace el profesor y sea éste quien dé ejemplo, de modo que, en vez de que nuestros adolescentes lleguen a la sociedad de la información a través de las consolas y de los teléfonos móviles, lo hagan a través del PDA de su profesor, insisto, que los jóvenes puedan ver el ejemplo de su profesor. Creo que este es un aspecto que debe incentivarse.
En segundo lugar, en lo que se refiere al derecho a la cultura, existe en estos momentos un debate muy profundo en el seno de Internet que está viviendo una auténtica revolución en cuanto a los derechos de autor en la medida que todo ciudadano es ya un editor en potencia; ya la galaxia Gutemberg está acabando; ya no existe el control absoluto sobre los contenidos por parte de los editores; cada ciudadano es un editor. Es un fenómeno que en España se está objetivando en el ámbito de lo que se ha denominado la blogosfera; es un debate permanente de ciudadanos.
Las grandes ideas, las ideologías ya no comienzan en una biblioteca del Museo Británico, donde una persona estudia historia y analiza todas las ideologías, sino que es un debate permanente de todos los ciudadanos en un biblioteca inmensa, universal, llamada Internet.
A partir de ahí, de lo que está ocurriendo, debe analizarse cómo están cambiando los derechos de autor en la realidad porque, de la misma forma que está cambiando la realidad, debemos llevar a las leyes esas nuevas relaciones jurídicas.
En lo que se refiere a derechos de autor, seguramente en esta misma legislatura el Senado tendrá la oportunidad de examinar una nueva ley de propiedad intelectual; esta ley de propiedad intelectual no se puede confeccionar pensando en la galaxia McLuhan, ni en la galaxia Gutemberg. Hay que pensar ya en la galaxia Internet , hay que ver qué está ocurriendo en Internet y estas relaciones jurídicas que se producen en ese ámbito deben recogerse también en la Ley de propiedad intelectual. Y lo que es fundamental hoy en día en Internet es el concepto de procomun, de copyleft, el concepto de compartir la autoría, el conocimiento, licencias libres. El copyright restrictivo se está quedando obsoleto en Internet, y es precisamente la unión de diferentes mentes, de diferentes autores lo que está produciendo nuevas expresiones, y todo ello debe tener un tratamiento en la Ley de propiedad intelectual que respalde a estos autores y no solamente a aquellos que están hoy en día en manos de multinacionales.
Quiero hablarles hoy de nuestra experiencia en España en la traducción de las licencias, las Creative Commons, pensadas precisamente para compartir el conocimiento y que fueron desarrolladas por un grupo de intelectuales y juristas americanos. El proceso seguido en España ha sido bajo los auspicios de la universidad de Barcelona , lo que hemos tenido que hacer es cogerlas y adaptarlas a la legislación española, porque de esta forma los usuarios españoles que quisieran acogerse a estas licencias libres tienen una herramienta legal para hacerlo.
Ha habido un trabajo fundamental de dos personas, en primer lugar, Ignasi Labastida, quien decidió dentro de la universidad de Barcelona que los contenidos de los profesores, aquellos contenidos que los profesores quieren poner a disposición de los alumnos, de cualquier persona en Internet, pudiesen estar disponibles en la red y con una licencia que creará unos derechos de autor en condiciones.
En segundo lugar, otra persona colaboradora, mi colega Javier Maestre, ha tenido un trabajo fundamental en la que fue la ponencia de traducción de las licencias y sobre todo para adaptarlas a la legislación española. Después ha habido un grupo de internautas que han ofrecido también su colaboración desinteresada y entre todos se han corregido estas licencias y finalmente las tenemos en la red.
También hay que destacar un apoyo que se produce a nivel público, la Secretaría de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información está ya licenciando contenidos con estas licencias, se están traduciendo libros al catalán y al castellano bajo estas licencias, y lo que hoy pido es que ,aunque quizás estas licencias Creative Commons sean un paso adelante, tenemos que ir más allá en cuanto, como ya les he comentado, a los problemas para adaptarlo al derecho español, tenemos que huir del derecho americano de la Common Law; tenemos que adaptarlo al derecho europeo, conseguir una plasmación en el derecho positivo con arreglo a los criterios de la legislación europea ,y todo ello debe incluirse en la Ley de propiedad intelectual.
Con respecto a la Ley de propiedad intelectual, debo insistir en que tiene que haber un apoyo decisivo a los autores; debe erradicarse la piratería pero, al mismo tiempo, no debe criminalizarse sistemáticamente al usuario de Internet, todo lo contrario, debe incentivarse el uso compartido de recursos intelectuales.
Y quiero insistir en un punto que destaca incluso la Constitución europea, concretamente en su artículo 280, que hemos tenido que votar el pasado domingo, en el cual textualmente se dice que se promocionarán los intercambios culturales no comerciales. Estos intercambios culturales no comerciales se están produciendo a diario en Internet y hay una ofensiva de la industria intentando criminalizar este tipo de intercambios. Estos intercambios no son delictivos en la medida en que no están presididos por ánimo de lucro, y, es más, están hasta reconocidos indirectamente por la Constitución europea. Es un valor de Internet que no se debe perseguir sino todo lo contrario, hay que potenciarlo. Quizás, sobre esta ley debe haber una reflexión muy profunda, debe invitarse a todos los actores de la sociedad de la información, no únicamente a las entidades de gestión porque, precisamente, debemos avanzar en que éstas sean cada vez más transparentes, que haya más control público sobre sus fondos y actividades, y que realmente la ley de propiedad intelectual esté hecha girando en torno al autor. Lo que tiene que protegerse fundamentalmente es no tanto las entidades de gestión como los derechos de los autores.
En este diálogo habrá que discutir el canon de copia privada, para lo que en este momento se ha producido un acuerdo entre las entidades y los fabricantes, al margen del Parlamento. Esto es algo que debe analizarse por el Parlamento porque es este en todo caso el que tiene fijar impuestos y establecer en las leyes cómo se retribuye a los autores. No pueden ser las empresas privadas las que impongan su ley.
Quiero entrar en otro punto que también fue objeto de debate en su día en el Senado y animarles a legislar sobre ello. Se trata de la privacidad del correo electrónico, fundamentalmente de los trabajadores, que continuamente nos está obligando a ir a los tribunales. Continuamente están saliendo sentencias en uno y en otro sentido, en algunos casos, incluso, hay procedimientos penales abiertos contra empresarios por espiar el correo de sus trabajadores. Quiero recordar aquí una resolución histórica del Senado del año 2000, en la que se incentivaba al Gobierno a legislar sobre la materia y garantizar los derechos de todos los usuarios de Internet, el derecho a la privacidad, el derecho a un buzón electrónico en el trabajo, el derecho a utilizar herramientas de cifrado. Hubo un debate muy interesante en el Senado con dos propuestas de los senadores Laborda y Cámara y, posteriormente, un acuerdo por unanimidad de todos los grupos parlamentarios incentivando al Gobierno a desarrollar este asunto.
Insisto en que es necesaria una reforma del Estatuto de los trabajadores. Esto ya se ha sido reivindicado, incluso por los sindicatos mayoritarios, Comisiones Obreras y UGT, y tiene que hacerse cuanto antes por la sencilla razón de que no podemos dejar que cada dos por tres haya pleitos por este asunto que se resuelvan de formas distintas, y después cada trabajador tenga que buscar una solución a su problemática particular. Es necesario definirlo claramente, de la misma forma que no se puede pinchar un teléfono, no se puede pinchar el correo electrónico. La protección penal de las comunicaciones es la misma en el artículo 197 del Código Penal y se tiene que trasladar al Estatuto de los Trabajadores.
Otro aspecto sobre el que reflexionar y que no está previsto en la Ley General de Telecomunicaciones es el impulso a la exigencia de un mínimo de calidad a las operadoras de telecomunicaciones en lo que se refiere a la seguridad. En este momento un ciudadano se conecta a Internet sin antivirus y sin cortafuegos, tiene que comprárselo por su cuenta. En cualquier contrato que se firme con una operadora debería exigirse que esto ya esté garantizado, por lo menos, las herramientas mínimas de primeros auxilios para evitar que se vulnere la privacidad de los ciudadanos.
Entre los puntos sobre los que reflexionar, uno podría ser cuál es el papel de la Agencia de Protección de Datos, que quizá no debe ser tanto una agencia sancionadora, aunque tenga que continuar, obviamente, en esa labor de persecución de los que no cumplan con la Ley de Protección de Datos, como también un vehículo para plantear campañas más activas de concienciación de los ciudadanos sobre cuáles son sus derechos y cómo protegerlos. Por ejemplo, cómo proteger a los ciudadanos del uso cruzado de bases de datos o cómo evitar desajustes en la armonización de leyes. Tenemos una normativa europea muy seria de protección de datos y, sin embargo, cuando viajamos a Estados Unidos nos encontramos con que todas las compañías de vuelo estadounidenses recopilan datos de los ciudadanos españoles que viajan, y no sabemos qué tratamientos se les da por cuanto la legislación de esta materia en Estados Unidos es mucho más laxa.
Quiero llegar a la libertad de expresión en Internet, y vuelvo insistir con el leit motiv de esta intervención: no a barreras artificiales. Las mismas normas que rigen en el mundo real, deben regir en Internet. Y quiero insistir en que los medios de comunicación en Internet deben batirse con los medios tradicionales, televisiones, radios, periódicos, con igualdad de armas, igualdad de financiación pública, igualdad de leyes. No a las leyes especiales para Internet. La otra vez que estuve en el Senado vine a solicitar que no saliese adelante una ley porque había un grupo de internautas que considerábamos que era restrictiva para los derechos de los ciudadanos del ciberespacio, pero no sólo del ciberespacio, sino para los derechos de todos los ciudadanos porque estamos hablando de un mismo mundo. Muchas veces hablamos de la sociedad de la información como si fuese algo alejado de nuestra realidad cotidiana, y es algo que está cada día en todo lo que hacemos. Todas las leyes deben regir en todos los mundos, en el de Internet y en el real y de la misma forma. Por ello, entendía entonces y entiendo ahora que la LSSI era un error de concepto, no tanto por sus contenidos puesto que algunos deben mantenerse y, en todo caso, traspasarse a otras leyes, salvando lo que se pueda aprovechar de esta ley en materia de defensa de consumidores, pero en otros aspectos, por ejemplo, en la responsabilidad, sería preferible llevarlo a las leyes que regulan la responsabilidad, sea Código Civil o sea Código Penal. Es absurdo que exista una situación distinta para el editor digital y para el editor en el mundo real porque, como decía el otro día una senadora, pueden darse situaciones en las que nos sepamos realmente si tenemos o no seguridad jurídica. Esto solamente se puede conseguir equiparando el mundo físico y el mundo digital. Desde luego, el camino a seguir es ya no tanto la modificación de la LSSI para proteger la propiedad intelectual, que es de lo que se ha estado hablando últimamente, que pienso que es un camino erróneo, sino hacer una reflexión de conjunto sobre toda la normativa que debe aplicarse a Internet. Y esta normativa debe hacerse de forma sectorial, por un lado Código de Comercio, por otro, Código Civil, y respecto a la responsabilidad lo que ya he indicado. No debemos olvidar que la libertad de expresión es la esencia de Internet. Les he dicho antes que en estos momentos se está produciendo un proceso de ebullición de ideas. Quiero incentivar a los senadores a que presten atención al fenómeno emergente de la blogosfera, que es un control permanente del poder económico, del poder político y, también, del poder mediático. Desde la blogosfera hoy en día los medios de comunicación ya no tienen la patente de corso que tenían a la hora de analizar el poder económico y el poder político. Ahora la blogosfera , Internet, está analizando también al poder mediático que hay detrás, y es bueno que todo esté sometido a control porque siempre el control del poder se traduce a la larga en más democracia y en más libertad.
Insisto en la idea inicial de acabar con las barreras arquitectónicas en Internet. Estamos viviendo un cambio de paradigma, cada vez se va más a una democracia controlada desde abajo. Creo que es algo fundamental que los representantes populares, el Parlamento, en todo momento sepa y pueda decidir porque, en definitiva, ustedes son los que tienen siempre la última palabra porque para eso se la han dado los ciudadanos, porque es una cuestión de soberanía. Cuando se está legislando desde el Parlamento, legisla todo el pueblo. Sin embargo, cuando en Internet alguien desarrolla un programa en el que no sabemos lo que hay dentro, lo está haciendo una empresa privada. Está poniendo restricciones a los derechos fundamentales y está cuestionando nuestra soberanía. Insisto, en que es una cuestión de soberanía, del poder en manos de quien tienen que tenerlo. El único legitimado para ejercer el poder en última instancia es el pueblo a través de sus representantes. No al control de Internet por empresas privadas, sí al control de Internet por parte del Estado en la medida en que el Estado representa a todos los ciudadanos.
Otro asunto que hemos visto esta semana con las elecciones europeas es el del voto electrónico, en la medida en que es una nueva forma de ejercer la democracia. A la vista de la experiencia nos deberíamos plantear no tanto cómo ejercer el voto electrónico, sino garantizar la participación y deliberación de los ciudadanos, que las opiniones de los ciudadanos en ebullición permanente en Internet puedan interactuar. En este sentido, debo agradecer al Senado su página en Internet porque realmente da lugar a la participación ciudadana, desde siempre el Senado en este sentido ha sido pionero. Pienso que debería insistirse más en ese camino, es decir, en crear el caldo de cultivo necesario para llegar posteriormente a la implantación de la democracia digital, antes de meternos en experiencias de voto electrónico, que de no haber una respuesta popular se traducen en la abstención, lo que siempre es malo para la democracia.
Sólo me queda decirles que quedo a su disposición para que formulen las preguntas que tengan a bien.
Gracias.
El señor PRESIDENTE: Gracias, señor Sánchez Almeida.
Le informo de que esta comisión tiene el compromiso de poner en marcha el foro electrónico, lo que llevaremos adelante en breve.
Señorías, abrimos el turno de portavoces, rogándole a la vicepresidenta de la comisión que ocupe la Presidencia, para que yo pueda intervenir. (Pausa.)
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18.
La responsabilidad civil en Internet
Tienen muy pocas leyes, pero, para un pueblo tan bien organizado, son suficientes muy pocas. Lo que censuran precisamente en los demás pueblos es que no les basta la infinita cantidad de volúmenes de leyes y de intérpretes. Consideran inicuo obligar a hombres por leyes tan numerosas para que puedan leerlas o tan oscuras para que puedan entenderlas. En consecuencia, quedan excluidos todos los abogados en Utopía, esos picapleitos de profesión, que llevan con habilidad las causas e interpretan sutilmente las leyes.
Tomás Moro, “Utopía”.
1. La responsabilidad como clave de bóveda del ciberderecho
¿Qué es el ciberderecho? Es la primera pregunta que deberíamos respondernos antes de entrar en mayores disquisiciones. ¿Podemos considerar la Red como un territorio en el que se despliega la soberanía de los estados? ¿Existe un derecho del ciberespacio? ¿Es regulable Internet?
Todas estas preguntas fueron planteadas en una obra considerada fundacional por muchos autores, El código y otras leyes del ciberespacio, publicada en 1999 por el profesor universitario norteamericano Lawrence Lessig. Una obra que he releído en varias ocasiones, y con la que discrepo en algunos puntos, por su visión excesivamente anglosajona del derecho, pero al cabo, una obra esencial para centrar el debate sobre las bases jurídicas a edificar en Internet.
Los pilares básicos del ciberderecho no son una concesión de la soberanía estatal, sino fruto de un conflicto social: la tensión entre los habitantes de la Red primigenia y los poderes del mundo real. Cuando la Red, como nuevo espacio de desarrollo humano, comienza a poner en cuestión las estructuras tradicionales, surge una reacción del Estado y del Mercado intentando poner coto a tales desmanes. La fricción se centra fundamentalmente en cuatro puntos: privacidad, libertad de expresión, propiedad intelectual y soberanía, a las que en lo sucesivo, y a efectos meramente didácticos, denominaré las cuatro patas de la silla Lessig, los cuatro pilares sobre los que se asienta el ciberderecho.
El ciberderecho como tal no existe, como no existe el ciberciudadano. La persona como sujeto de derechos sólo existe en el mundo real, y sólo podemos hablar de derechos civiles en relación con el ciudadano del mundo real. En la medida que dicho ciudadano interactúa en la Red, ejercita los derechos de los que ya es titular, pero no nuevos derechos. Lo que nace con la Red son nuevas formas de ejercer dichos derechos, nuevas formas de vulnerarlos, y nuevas formas de reprimirlos. Fruto de esa tensión apareció el movimiento en pro de los ciberderechos, que inicialmente presentaba una filosofía profundamente libertaria –en el concepto norteamericano de libertarismo-, enemiga de toda intervención estatal en la Red. Ejemplo arquetípico de esta filosofía es la Declaración de Independencia del Ciberespacio, de John Perry Barlow, fundador de la Electronic Frontier Foundation. Dicha Declaración fue publicada como reacción al primer gran intento gubernamental de restringir las libertades de Internet: la Ley de Decencia en las Telecomunicaciones promulgada por la administración Clinton, que acabó siendo declarada inconstitucional por la justicia nortemericana.
Resulta cuanto menos curioso que fuese precisamente dentro de este movimiento, la EFF, donde comenzase su militancia ciberactivista el jurista Lawrence Lessig, cuya filosofía contrasta notablemente con las posturas cuasi anarquistas de los pioneros de la Red primigenia. En El Código y otras leyes del ciberespacio, Lessig apuesta decididamente por la regulación de la Red mediante normas de derecho estatal, como garantía frente a otras regulaciones no democráticas, impuestas por el mercado o por los diseñadores de software.
Esta contradicción se manifestará en varias ocasiones. Con ocasión del vivo debate que se suscitó en la Internet española en relación con la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, de la que luego hablaré, algún autor invocó las ideas de Lessig para justificar la LSSI. Al pobre Lawrence se le usa para todo: entrevistado por David Casacuberta para Kriptópolis, vino a decir todo lo contrario: “La LSSI probablemente sería inconstitucional en los Estados Unidos”.
Lo cierto es que la explosión de libertades que supone la Red es mal encajada por el Sistema, cuya primera reacción frente al ciberderecho es forzar la creación del ciberdelito. A semejanza del antiguo Oeste, el Sistema intenta colonizar el territorio desconocido mediante leyes de frontera. A la libertad de expresión se le oponen los delitos de opinión, a la privacidad la cibervigilancia, a la libre compartición de la cultura, los delitos contra la propiedad intelectual, a la ausencia de fronteras electrónicas, la soberanía estatal.
Privacidad, Libertad de Expresión, Propiedad Intelectual, Soberanía. Para completar una silla, a las cuatro patas les falta un respaldo. Y ese respaldo es la Responsabilidad, ausente en las reflexiones de Lawrence Lessig.
Sólo puede hablarse de una sociedad organizada cuando la libertad tiene el contrapeso de la responsabilidad. La responsabilidad es la clave de bóveda del ciberderecho, la pieza esencial en toda arquitectura basada en el código, sea jurídico o informático. Sin responsabilidad no puede darse un ejercicio pacífico de derechos, sin responsabilidad no hay libertad.
2. La pregunta de Josep Pla
Es una anécdota harto conocida, pero muy poco documentada, sólo la he podido encontrar en boca de periodistas, por lo que desconozco si es o no auténtica. La pregunta de Josep Pla desde el puente de Brooklyn, al ver las luces de Nueva York: ¿Quién paga todo esto?
Es una pregunta muy poco académica, lo reconozco. Pero muy práctica, y los abogados tenemos la obligación de ser prácticos, se lo debemos a nuestros clientes. Es la primera pregunta que se plantea un abogado antes de iniciar una acción judicial: ¿Quién es el responsable? ¿A quién tengo que demandar? ¿Quién pagará las costas del proceso? Aquel que paga la provisión de fondos tiene derecho a conocer todas las respuestas.
También es una pregunta que todos nos hemos hecho muchas veces en los últimos años. ¿Quién mantiene Internet? ¿Quién asume la responsabilidad si algo sale mal? Mientras preparaba esta conferencia volví a pensar en ella. Para responderla, me bastó levantarme y mirar por la ventana. Allí estaba la respuesta: en los coches, en las obras, en los edificios, en los anuncios de una compañía de seguros.
Nuestro mundo se ha acelerado tanto que pocas veces nos paramos a pensar en quién asume los riesgos de esta velocidad. Y sin embargo, es una de las claves que otorga seguridad a una sociedad en permanente avance. Alguien tiene que hacerse cargo, en el supuesto que todo falle. La clave que aguanta todo el entramado se llama responsabilidad civil.
Tal como es arriba, es abajo: todo cuanto ocurre en el mundo real tendrá antes o después su traducción al ciberespacio. Para que el derecho en Internet funcione de verdad, no bastan las cuatro patas de la silla Lessig: hace falta un respaldo. Y ese respaldo ha de ser, al igual que en el mundo real, la responsabilidad civil.
Sé que suena utópico. Es una idea que he comentado en varias ocasiones, con abogados de muy diversas especialidades, y a quién más utópico les ha sonado es precisamente a los abogados del mundo del seguro. A pesar de la historia del seguro que deberían conocer al dedillo, a pesar de que su sustento diario se basa en una idea tan utópica como esta.
Retrocedamos cien años. Imaginemos la Barcelona de 1905. ¿Cuántos vehículos de motor circulaban por esa ciudad? Imaginemos que a una Sociedad de Socorros Mutuos de aquella época, especializada fundamentalmente en seguros de incendios, se le intentase vender la peregrina idea de un seguro de automóviles... Con toda seguridad, el autor de tal idea sería echado a patadas de las oficinas de seguros de la época, y bajaría rodando las escaleras. Cien años después, su propuesta ya no suena tan utópica: de esa idea tan peregrina depende el trabajo diario de muchos de los asistentes de este Congreso.
Transacciones económicas a la velocidad de la luz, identificadores digitales, firma electrónica… El tráfico y la velocidad generan siniestros, en las autopistas de asfalto y en las autopistas de la información. El comercio necesita la velocidad, en el mundo real y en Internet. Para llegar antes que la competencia, hay que llegar más rápido, y para llegar más rápido, hay que ponerlo fácil. Para ponerlo fácil hay que correr riesgos. Y los riesgos generan pérdidas.
Pocos negocios han florecido tanto en los últimos años como las empresas de seguridad informática, y ello a pesar del crack de las empresas puntocom. Pero la seguridad informática no basta, como no basta la seguridad física. En determinadas circunstancias, es necesario un tercer nivel de seguridad. Cuando se produce una pérdida de datos de alto valor, alguien debe indemnizar.
Delimitar adecuadamente los criterios de atribución de responsabilidad en el ámbito digital otorga mayor seguridad y confianza que cualquier otra medida política o comercial. Cuando una determinada actividad puede generar responsabilidad civil, dicha actividad puede ser objeto de un contrato de seguro. Y donde existe el seguro, disminuye el riesgo y crece la confianza.
No voy a extenderme aquí sobre qué actividades podrían ser objeto del nuevo mercado asegurador en Internet, y cómo deberían articularse las pólizas, siendo ésta una materia que por sí misma dará lugar a infinidad de estudios actuariales. Al Estado le corresponderá definir en qué condiciones surge la responsabilidad, así como los riesgos que han de ser objeto de aseguramiento obligatorio, quedando las posibilidades de negocio del aseguramiento voluntario bajo el control del mercado. Siendo como es terreno virgen, no seré yo quien lo desbroce. Ya se encargarán las compañías aseguradoras de explorarlo, así como de remunerar debidamente a los abogados que quieran aventurarse a hacerlo.
En lo que sí quiero hacer hincapié es en algo que ya ha sido puesto de manifiesto por otros juristas, como el abogado aragonés Pedro J. Canut: los criterios de atribución de responsabilidad han de encontrar arraigo en nuestra tradición jurídica. Debemos huir de criterios de responsabilidad objetiva, tan apreciados por la jurisprudencia norteamericana, y centrarnos en la responsabilidad subjetiva por dolo, culpa o negligencia. Este es un debate en el que tendremos que estar particularmente atentos en los próximos años. La gran batalla por el control de los contenidos de Internet va a traer aparejada la exportación del sistema de represión norteamericano, y al colonialismo cultural que sufrimos se le unirá en breve el colonialismo jurídico.
3. La responsabilidad en el ámbito digital: derecho positivo
Podríamos dedicar horas a analizar las posibles fuentes de la responsabilidad civil en el ámbito de Internet, pero razones de tiempo y espacio me obligan a limitar mi exposición a aquellos puntos donde existe un diferente tratamiento jurídico entre medio físico y medio digital. Las normas generales que regulan a responsabilidad civil derivada de delito o ilícito civil son igualmente aplicables en el mundo real y en el ciberespacio, especialmente cuando el responsable civil es el propio causante del daño.
Los problemas aparecen en la responsabilidad por hecho ajeno. En ocasiones, podrán aplicarse las normas generales o soluciones jurisprudenciales de nuevo cuño. En otros casos, serán de aplicación las normas especiales que a continuación analizaremos, que han venido a complicar extraordinariamente el problema, al establecerse distintos sistemas de responsabilidad para el medio físico y para el medio digital.
Teóricamente la responsabilidad civil por hecho ajeno viene regulada por los artículos 117 y siguientes del Código Penal, y 1903 y siguientes del Código Civil. Y digo teóricamente, porque la aprobación de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información ha venido a modificar sustancialmente el panorama.
Pensemos en supuestos de comisión de ilícitos mediante ordenadores propiedad de una sociedad o de una administración pública. O mediante el ordenador del domicilio familiar. Delitos informáticos, transmisión negligente de virus, vulneraciones de derechos de propiedad intelectual, o del derecho al honor, intimidad y propia imagen, cometidos por un trabajador, un funcionario o un menor de edad. La jurisprudencia resolvía estos supuestos, delimitando la interpretación de los artículos citados del Código Penal y el Código Civil.
Todo esto cambia con la llegada de la LSSI: la propiedad de un ordenador, o la titularidad de un acceso a Internet, no va a determinar necesariamente una atribución, siquiera cautelar, de responsabilidad. Pero tampoco un clara exoneración de la misma: como veremos, la seguridad jurídica está en el aire.
3.1. La Directiva 2000/31/CE, de Comercio Electrónico
Hay quien piensa que el derecho del ciberespacio está en pañales. Hay quien piensa que ya se ha legislado demasiado. Y los hay que tenemos una tercera opinión: es absurdo legislar mediante leyes especiales para Internet.
A algunos podría parecerles que la segunda y tercera postura son idénticas, y nada más lejos de la realidad. Cuando hace cuatro años me involucré personalmente en una campaña contra la Ley de Internet española, conocida como LSSI, no lo hice desde planteamientos anarquistas, contrarios a cualquier regulación. Todo lo contrario. Lo que dije entonces, y mantengo ahora, es que no debía regularse Internet como si se tratase de un gueto o una reserva natural. Debía aplicarse a Internet el mismo derecho del espacio real. Y era este derecho el que debía cambiar. Lo que necesitamos no es una Ley de Comercio Electrónico, sino un nuevo Código de Comercio.
El anterior gobierno ignoró las protestas de los internautas españoles, de la misma forma que las ignorará el actual gobierno si finalmente procede a reformar la Ley de Internet. Una ley que se prometió derogar desde la oposición, pero que una vez en el poder resulta útil, y en consecuencia puede decidir empeorar, en esta ocasión para beneficiar a los mercaderes de la propiedad intelectual.
Y la verdad es que es una tarea ardua, empeorar la actual Ley de Internet, una ley deficiente en su calidad legislativa e insuficiente frente a lo que pretende regular, que tuvo que reformarse dos veces a los pocos meses de entrar en vigor, mediante la pésima técnica legislativa de añadir disposiciones adicionales a la Ley de Telecomunicaciones y a la Ley de Firma Electrónica. Una ley que es en sí misma un engendro y una traición al espíritu de la Directiva que pretendía trasponer.
La Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio de 2000, sobre el comercio electrónico, tiene como objetivo principal la armonización de las diferentes legislaciones nacionales, para que sus diferencias no afecten al tráfico económico y los principios que rigen en el ámbito de la Unión. Estos principios, originalmente circunscritos a algunas parcelas del mercado, o si se prefiere, a algunos mercados concretos, ha ido extendiéndose para comprender prácticamente casi toda la actividad mercantil, y últimamente, cada vez más, parcelas alejadas del mercado.
Los Considerandos de la Directiva indican claramente que sus medidas se limitan al mínimo necesario para conseguir el objetivo del correcto funcionamiento del mercado interior, garantizando que no existan fronteras interiores para el comercio electrónico. Del mismo modo, pretende garantizar la protección de objetivos de interés general, y en especial, la protección de los menores y la dignidad humana, la protección del consumidor y de la salud pública.
Por lo demás, la Directiva resulta ser respetuosa en principio con la libertad propia de Internet, en especial en sus considerandos, donde afirma que “la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información puede constituir, en muchos casos, un reflejo específico en el Derecho comunitario de un principio más general, esto es, de la libertad de expresión consagrada en el apartado 1 del artículo 10 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (...) La presente Directiva no está destinada a influir en las normas y principios nacionales fundamentales relativos a la libertad de expresión.”
Entre los principios de la Directiva destaca el de no autorización previa. El artículo 4 de la Directiva establece que el acceso a la actividad de prestador de servicios de la sociedad de la información no puede someterse a autorización previa ni ningún otro requisito de efecto equivalente.
En lo que se refiere a la responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información, lo que establecen los artículos 12 a 15 de la directiva, es más que un sistema de imputación de responsabilidades, un sistema de exoneración de la misma, cuando se den una serie de requisitos.
Así, el artículo 12 se ocupa de la mera transmisión de datos, y establece que el prestador del servicio de transmisión en una red de comunicaciones de datos facilitados por el destinatario del servicio o de facilitar acceso a una de red de comunicaciones, incluido el almacenamiento automático y provisional de los datos que se transmiten, no será responsable de los datos transmitidos siempre que el prestador no haya sido quien origine la transmisión, no seleccione el destinatario de la transmisión ni seleccione o modifique los contenidos.
El artículo 13 se ocupa de la denominada memoria tampón, caché o "catching", excluyendo de responsabilidad al prestador de servicios que almacene automática y provisionalmente la información con la única finalidad de hacer más eficaz la transmisión ulterior de la información.
El artículo 14 analiza la actividad de alojamiento de datos, excluyendo de responsabilidad al proveedor de servicios, siempre que: éste no tenga conocimiento de que la actividad desarrollada por el destinatario del servicio sea ilícita y que en cuanto tenga conocimiento de esta ilicitud actúe con prontitud para retirar los datos. Todo ello, sin perjuicio de que las autoridades nacionales ordenen la retirada de los datos.
Finalmente, el artículo 15 establece una exoneración del deber de supervisión de los contenidos, al decir que los "Estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que se transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas."
No obstante, se impone a los prestadores de estos servicios un deber de colaboración al decir que los Estados podrán establecer obligaciones tendentes a que se comunique con prontitud a las autoridades los presuntos datos ilícitos, así como, a solicitud de éstas, la información que permita identificar a los destinatarios de su servicio con los que hayan celebrado acuerdo de almacenamiento.
La Directiva establece otras pautas en lo relativo a publicidad y contratación electrónica, que no comentaré aquí dada la temática de este trabajo, limitado a la responsabilidad civil.
3.2. La Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico
3.2.1. LSSICE: ámbito de aplicación material
Según se indica en su preámbulo, la LSSICE pretende incorporar a nuestro ordenamiento jurídico los principios contenidos en la Directiva 2000/31/CE sobre comercio electrónico, fijando la regulación del régimen jurídico de los llamados “servicios de la sociedad de la información”, así como de la contratación por vía electrónica, sobre todo, en lo referente a las obligaciones de los prestadores de este tipo de servicios, incluidos los que actúan como intermediarios en la transmisión de contenidos por las redes de telecomunicaciones, las comunicaciones comerciales por vía electrónica, la información previa y posterior a la celebración de contratos electrónicos, las condiciones relativas a su validez y eficacia y el régimen sancionador aplicable a los prestadores de servicios de la sociedad de la información.
En la práctica, la LSSICE se desvió notablemente del espíritu de la Directiva, convirtiéndose de facto en una Ley de prensa digital. Sus primeros anteproyectos contradecían abiertamente la Directiva, al exigir el registro previo para actuar en Internet, un precepto que afortunadamente desapareció del texto definitivo. Ello no obstante, se impuso a los prestadores de servicios la obligación del registro del dominio en determinados supuestos. Del mismo modo, se regularon otros aspectos no cubiertos por la directiva, entre los que destacan la obligación de retención de datos de tráfico impuesta a determinados proveedores, así como los criterios de atribución de responsabilidad por hipervínculos, ausentes del texto de la Directiva. Finalmente, no se plasmó en el texto de la Ley un punto esencial de la norma comunitaria: la no exigencia de un deber general de supervisión de contenidos.
El concepto en torno al que gira la Ley, como se ha destacado es el de “servicio de la sociedad de la información”, un concepto ambiguo y poco claro que se presta a diversas interpretaciones. La exposición de motivos acoge un concepto amplio de «servicios de la sociedad de la información», que engloba, además de la contratación de bienes y servicios por vía electrónica, el suministro de información por dicho medio (como el que efectúan los periódicos o revistas que pueden encontrarse en la Red), las actividades de intermediación relativas a la provisión de acceso a la Red, a la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, a la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, al alojamiento en los propios servidores de información, servicios o aplicaciones facilitados por otros o a la provisión de instrumentos de búsqueda o de enlaces a otros sitios de Internet, así como cualquier otro servicio que se preste a petición individual de los usuarios (descarga de archivos de vídeo o audio...), siempre que, establece la Ley de forma poco clara, represente una actividad económica para el prestador, aunque el uso de dichos servicios sea gratuito para sus destinatarios.
Estos servicios puede ser ofrecidos por los operadores de telecomunicaciones, los proveedores de acceso a Internet, los portales, los motores de búsqueda o cualquier otro sujeto que disponga de un sitio en Internet a través del que realice alguna de las actividades indicadas, incluido, por supuesto, el comercio electrónico.
De esta forma, habrá que entender por «Servicio de la sociedad de la información» cualquier tipo de servicio prestado a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario, sea o no a título oneroso, es decir a cambio de dinero. No obstante, la ley matiza, aunque de forma confusa, que el concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, tan sólo en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios.
En cualquier caso, la ley enumera, con carácter enunciativo, algunas de las actividades que constituyen un servicio de la sociedad de la información y que son las siguientes:
- La contratación de bienes o servicios por vía electrónica,
- la organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales,
- la gestión de compras en la red por grupos de personas,
- el envío de comunicaciones comerciales,
- el suministro de información por vía telemática,
- el vídeo bajo demanda, como servicio en que el usuario puede seleccionar a través de la red, tanto el programa deseado como el momento de su suministro y recepción, y, en general, la distribución de contenidos previa petición individual.
3.2.2. LSSICE: Restricciones y régimen de responsabilidad
3.2.2.1. Principio de libre prestación de servicios
El artículo 7 de la LSSICE, en correspondencia con la normativa comunitaria, impone el principio de libre prestación de servicios para los prestadores establecidos en algún Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, sin que pueda establecerse ningún tipo de restricciones a los mismos por razones derivadas del ámbito normativo coordinado.
A diferencia de lo que sucede para los prestadores de servicios establecidos en Estados miembros del Espacio Económico Europeo, la ley dispone que en lo relativo a Estados no miembros, la aplicación del principio de libre prestación de servicios de la sociedad de la información estará subordinada a los acuerdos internacionales que resulten de aplicación. Este precepto puede tener una repercusión trascendental en las plataformas de comercio electrónico sitas en países no comunitarios.
3.2.2.2. Restricciones a la prestación de servicios
El artículo 8 de la LSSICE es posiblemente el que más ríos de tinta ha provocado en los medios de comunicación españoles, y hasta internacionales, dado que fue el desencadenante de la campaña en contra de la LSSICE organizada desde la revista digital Kriptópolis. La aparición del anteproyecto de ley en Internet provocó un clamor de los internautas españoles contra lo que se interpretó como un intento de censura de la red Internet. Las primeras versiones del anteproyecto permitían la extralimitación de la autoridad administrativa, vulnerando lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución, que dispone que sólo pueden secuestrarse publicaciones mediante orden judicial. El maquillaje del proyecto de ley en vía parlamentaria ha condicionado bastante la posibilidad de extralimitación, que no obstante puede darse en la práctica, como veremos a continuación.
El artículo 8.1 de la LSSICE, aplicable, conforme lo antes dicho, a cualquier prestador de los servicios con independencia del país de procedencia, dispone que en caso de que un determinado servicio de la sociedad de la información atente o pueda atentar contra los principios que se expresan a continuación, los órganos competentes para su protección, en ejercicio de las funciones que tengan legalmente atribuidas, podrán adoptar las medidas necesarias para que se interrumpa su prestación o para retirar los datos que los vulneran.
Los principios a que alude este apartado son los siguientes:
a) La salvaguarda del orden público, la investigación penal, la seguridad pública y la defensa nacional.
b) la protección de la salud pública o de las personas físicas que tengan la condición de consumidores o usuarios, incluso cuando actúen como inversores.
c) el respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social.
d) la protección de la juventud y de la infancia.
Como puede observarse, se trata de unos principios formulados de forma abstracta, por lo que la interpretación del alcance de los mismos y su eventual vulneración queda al arbitrio del órgano competente para su protección. La norma establece que en la adopción y cumplimiento de las medidas de restricción a que alude este apartado se respetarán, en todo caso, las garantías, normas y procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar, a la protección de los datos personales, a la libertad de expresión o a la libertad de información, cuando éstos pudieran resultar afectados. Asimismo, en todos los casos en que la Constitución, las normas reguladoras de los respectivos derechos y libertades o las que resulten aplicables a las diferentes materias atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales para intervenir en el ejercicio de actividades derechos, sólo la autoridad judicial competente podrá adoptar las medidas previstas en este artículo. Por último, se establece en el apartado 3 del artículo 8 que las medidas de restricción serán objetivas, proporcionadas y no discriminatorias, y se adoptarán de forma cautelar o en ejecución de las resoluciones que se dicten, conforme a los procedimientos administrativos legalmente establecidos o a los previstos en la legislación procesal que corresponda.
La enumeración de garantías constitucionales presente en el artículo 8 de la LSSICE pretende evitar la extralimitación de la autoridad administrativa, y tiene indudablemente su origen en las protestas contra el Anteproyecto de Ley, que no recogía la necesidad de intervención del Poder Judicial en casos que afectasen al derecho fundamental a la Libertad de Expresión, un extremo sabiamente rectificado en el Parlamento. Ello no obstante, sigue quedando en manos del funcionario correspondiente la interpretación de qué debe considerarse materia de libertad de expresión o información. Así por ejemplo, en virtud del principio de protección de los consumidores, una autoridad administrativa puede considerar nocivo un catálogo de venta a través de Internet, y solicitar al prestador de servicios que proceda a la retirada del mismo, apercibiéndole que en caso de no obedecer tal requerimiento puede ser sancionado con una multa de hasta 600.000 euros.
De igual modo, en virtud de la salvaguardia de la defensa nacional, determinadas informaciones presentes en Internet pueden ser consideradas perjudiciales por parte del Ministerio de Defensa. ¿Debería en tal caso intervenir la jurisdicción especial militar, por ser materia de libertad de expresión? Como vemos, el razonamiento puede llevar al absurdo, y ello es así por cuanto todo lo publicado en Internet, es, como indica el subrayado, una publicación, y por tanto se encuentra protegida por lo dispuesto en el artículo 20.5 de la Constitución, que establece que sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.
Al objeto de reforzar el control sobre los contenidos de Internet, se dispone en el artículo 8.2 la posibilidad de que el órgano competente ordene la interrupción de la prestación de un servicio o la retirada de datos, tanto si proceden de un prestador de servicios establecido en España como si proceden de otro Estado. En el primer supuesto, deberá seguirse el procedimiento previsto en el artículo 11, que faculta a los órganos competentes para ordenar la retirada de contenidos, bien directamente, o a través del Ministerio de Ciencia y Tecnología. De encontrarse los datos o el servicio en un país extranjero, el órgano competente podrá acordar directamente la medida, o dirigir solicitud motivada al Ministerio de Ciencia y Tecnología, siguiéndose en tales casos los procedimientos de comunicación previstos en la Ley.
Como vemos, se trata de una posibilidad de censura extraterritorial, dado que incide sobre toda la distribución geográfica de Internet. Ello puede dar lugar a reclamaciones internacionales, especialmente en lo referido a ciudadanos amparados por textos constitucionales que protegen extraordinariamente el derecho a la libertad de expresión, como es el caso de la Primera Enmienda de la Constitución estadounidense, en su interpretación por el Tribunal Supremo Federal. Una característica ésta que es predicable de muchos países y colonias de la órbita anglosajona: pensemos por ejemplo en el caso de Gibraltar, donde pueden buscar asilo virtual muchas empresas españolas, dada su proximidad y el hecho de que las autoridades administrativas españolas han de ceñirse al procedimiento previsto para países comunitarios, que requeriría en este caso de la colaboración del Foreign Office.
3.2.2.3. La retención de datos de navegación (art. 12)
El artículo 12 de la LSSICE establece una obligación para los prestadores de servicios de Internet, la retención de datos de navegación, que tiene su origen en lo que ha sido una petición constante de los cuerpos policiales encargados de la persecución del delito informático. La retención de datos de navegación está dirigida a poder localizar en todo momento el origen físico de una determinada información transmitida por Internet. En suma, poder imputar a determinada persona un determinado contenido, sea o no delictivo. Como es lógico, tal obligación ha despertado serios recelos en los grupos defensores de derechos civiles, por cuanto puede suponer un peligro para el derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.
La obligación de retención de datos afecta a los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, los proveedores de acceso a redes de telecomunicaciones y los prestadores de servicios de alojamiento de datos. Es decir, no se limita a las compañías operadoras de servicios de telefonía y acceso a Internet, sino también a los servicios de alojamiento de datos, término éste último que no ha sido definido por la Ley, lo que puede afectar a cualquier página web. Una interpretación extensiva del precepto puede llevar a exigir a los webmasters de los sitios que alojen foros de debate, a que procedan a identificar a todos sus usuarios, con base en la obligación legal, que lleva aparejada una multa de hasta 600.000 euros en caso de incumplimiento. Ello podría suponer un serio revés para la libertad de expresión en Internet, en la medida que se restringe indirectamente la posibilidad de anonimato.
Los datos que deben retenerse son los de conexión y tráfico generados por las comunicaciones establecidas, y el plazo máximo será el de un año desde el establecimiento de dicha comunicación.
En apartados siguientes del artículo se pretende limitar el alcance de dichos datos, al objeto de preservar el secreto de las comunicaciones, derecho constitucional establecido en el artículo 18 de la Constitución, donde se dispone que sólo puede accederse al contenido de las mismas mediante resolución judicial. Así, se establece que los datos a conservar serán únicamente los necesarios para facilitar la localización del equipo terminal empleado por el usuario para la transmisión de la información, puntualizándose que serán sólo aquéllos imprescindibles para identificar el origen de los datos alojados y el momento en que se inició la prestación del servicio, sin que puedan afectar en ningún caso al secreto de las comunicaciones.
Los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y los prestadores de servicios a que se refiere este artículo no podrán utilizar los datos retenidos para fines distintos de los indicados en el apartado siguiente u otros que estén permitidos por la Ley y deberán adoptar medidas de seguridad apropiadas para evitar su pérdida o alteración y el acceso no autorizado a los mismos. Tales medidas de seguridad, también exigidas por la vigente Ley Orgánica de Protección de Datos, no quedan definidas en la LSSICE, quedando para desarrollo reglamentario.
El apartado 3 del artículo 12 dispone que los datos se conservarán para su utilización en el marco de una investigación criminal o para la salvaguardia de la seguridad pública y la defensa nacional, poniéndose a disposición de los Jueces o Tribunales o del Ministerio Fiscal que así los requieran. La comunicación de estos datos a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se hará con sujeción a lo dispuesto en la normativa sobre protección de datos personales.
La LSSICE deja para su desarrollo reglamentario las categorías de datos que deberán conservarse según el tipo de servicio prestado, el plazo durante el que deberán retenerse en cada supuesto dentro del máximo previsto en este artículo, las condiciones en que deberán almacenarse, tratarse y custodiarse y la forma en que, en su caso, deberán entregarse a los órganos autorizados para su solicitud y destruirse, transcurrido el plazo de retención que proceda, salvo que fueran necesarios para éstos u otros fines previstos en la Ley.
3.2.2.3. Deberes de colaboración con las autoridades
Al analizar las restricciones a la libre prestación de servicios, observábamos cómo los órganos competentes para la protección de los principios reseñados en el artículo 8 podían ordenar a los prestadores de servicios de intermediación establecidos en España, bien directamente, bien mediante solicitud motivada al Ministerio de Ciencia y Tecnología, la interrupción de la prestación de un servicio o la retirada de datos, incluso cuando éstos procediesen de un prestador establecido en otro Estado. El artículo 11 de la LSSICE, bajo la elocuente rúbrica “Deber de colaboración de los prestadores de servicios de intermediación”, establece para las empresas que ofrezcan este tipo de servicios la obligación de colaborar con la Administración para impedir el acceso a contenidos que atenten contra los principios establecidos en el artículo 8.
Los “servicios de intermediación” vienen definidos en el Anexo de la LSSICE como un “servicio de la sociedad de la información por el que se facilita la prestación o utilización de otros servicios de la sociedad de la información o el acceso a la información”. Así, son servicios de intermediación la provisión de servicios de acceso a Internet, la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, el alojamiento en los propios servidores de datos, aplicaciones o servicios suministrados por otros y la provisión de instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos o de enlaces a otros sitios de Internet. El término, en consecuencia, no sólo abarca a los prestadores de servicio de acceso (ISP), sino también a aquellos que suministren servicios de búsqueda de contenidos o alojamiento de datos, incluso de forma provisional, al regular incluso la copia temporal de páginas de Internet, como la que puede efectuarse en el servidor de una red local conectada a Internet.
El artículo 11 de la LSSICE dispone que cuando un órgano competente por razón de la materia, hubiera ordenado, en ejercicio de las funciones que legalmente tenga atribuidas, que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información o la retirada de determinados contenidos provenientes de prestadores establecidos en España, y para ello fuera necesaria la colaboración de los prestadores de servicios de intermediación, podrá ordenar a dichos prestadores, directamente o mediante solicitud motivada al Ministerio de Ciencia y Tecnología, que suspendan la transmisión, el alojamiento de datos, el acceso a las redes de telecomunicaciones o la prestación de cualquier otro servicio equivalente de intermediación que realizaran. En la práctica, dicha obligación comporta que el prestador de servicios de intermediación debe actuar como colaborador de la administración en sus funciones de censura de contenidos, fijándose severas multas en en supuesto de no colaboración.
3.2.2.4. La responsabilidad de los prestadores de servicios
3.2.2.4.1 Con carácter general (art. 13)
Bajo el epígrafe “Régimen de responsabilidad”, la LSSICE pretende trasponer al derecho español las exenciones de responsabilidad para los prestadores de servicios de la sociedad de la información previstas en la Directiva comunitaria. Sin embargo, la LSSICE omite toda referencia a la inexistencia de una obligación general de supervisión que sí existe en el artículo 15 de la Directiva Comunitaria, donde se dispone que los Estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que trasmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas. Desde el propio título del epígrafe, “Régimen de responsabilidad”, parece que el legislador español ha buscado conscientemente desviarse del espíritu de la Directiva, respetuosa con el principio de libertad de expresión, para convertir en un régimen de responsabilidad lo que en la Directiva era un régimen de no responsabilidad salvo excepciones.
El artículo 13 de la LSSICE establece textualmente que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley”. Sin ser incierta, tal afirmación es absolutamente inútil: en virtud de nuestras leyes civiles, penales y administrativas ya existía dicha responsabilidad, y por lo tanto el precepto no añade nada nuevo. La persecución de contenidos ilícitos ya era posible con el Código Penal de 1995, cuyo régimen de atribución de responsabilidad era directamente aplicable a los prestadores de servicios de la sociedad de la información, habiendo sido ya condenados por nuestros tribunales de justicia varios editores digitales de contenidos delictivos. La atribución de responsabilidad por vía civil frente al causante de un daño queda también incólume.
La LSSICE deja intacto el régimen de responsabilidad por actos propios, pero introduce una sustancial modificación de la responsabilidad por hecho ajeno, que como veremos, está dando lugar a pronunciamientos judiciales contradictorios. El primer reproche que debería hacerse a esta modificación viene dado por la deficiente técnica legislativa. Mediante ley ordinaria se introduce una serie de excepciones para las publicaciones digitales que pueden entrar en contradicción con lo dispuesto por el artículo 30 del Código Penal, que establece la escala de responsabilidad en los delitos cometidos mediante medios o soportes de difusión mecánicos. Algunos autores consideran que no hay tal contradicción, en tanto en cuanto no debería considerarse Internet un medio “mecánico” de difusión. Lo cierto es que en tal caso, existen distintos regímenes de responsabilidad para idénticas manifestaciones de la libertad de expresión: una misma noticia, publicada en papel o en Internet, puede aparejar consecuencias jurídicas distintas.
La verdadera intención de la Ley se aprecia en el apartado segundo del artículo 13, donde se nos dice que para determinar la responsabilidad de los prestadores de servicios por el ejercicio de actividades de intermediación, se estará a lo establecido en la propia LSSICE. Y así, se establecen cuatro categorías de responsabilidad: a) operadores de redes y proveedores de acceso, b) prestadores de servicios que realizan copia temporal de los datos solicitados por los usuarios, c) prestadores de servicios de alojamiento o mantenimiento de datos, y d) prestaodres de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda. Tales categorías, lejos de limitarse a empresas específicas, abarcan la totalidad de Internet, como veremos a continuación.
a) Prestadores de servicios de acceso a la Red (art. 14)
El artículo 14 de la LSSICE está dirigido a los operadores de redes de telecomunicaciones y proveedores de acceso a una red de telecomunicaciones que presten un servicio de intermediación que consista en transmitir por una red de telecomunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a ésta. El precepto está orientado a operadoras telefónicas y prestadores de servicio de acceso, pero puede aplicarse a muchos otros supuestos. Y ello es así porque servicio de intermediación en la transmisión de datos lo prestan innumerables operadores económicos, empezando por la red local de cualquier empresa cuyos trabajadores se conecten a Internet, siguiendo por los cibercafés hasta abarcar a cualquier servicio de intermediación.
La LSSICE dispone que estos operadores de redes y proveedores de acceso no serán responsables por la información transmitida, salvo que ellos mismos hayan originado la transmisión, modificado los datos o seleccionado éstos o a los destinatarios de dichos datos, no entendiéndose por modificación la manipulación estrictamente técnica de los archivos que alberguen los datos, que tiene lugar durante su transmisión.
La Ley puntualiza que las actividades de transmisión y provisión de acceso a que se refiere el apartado anterior incluyen el almacenamiento automático, provisional y transitorio de los datos, siempre que sirva exclusivamente para permitir su transmisión por la red de telecomunicaciones y su duración no supere el tiempo razonablemente necesario para ello. Esta última previsión de la Ley, ya presente en la directiva, introduce un concepto jurídico indeterminado, peligroso por su inseguridad jurídica. ¿Cuál es el tiempo razonablemente necesario para permitir la transmisión? Al igual que en muchos otros puntos de la Ley, parece que el legislador ha optado por evitar concreciones, que quedan diferidas al proceso de desarrollo reglamentario de la LSSICE.
Tal como aparece redactado el precepto, la mera transmisión de datos no tendría que generar ningún tipo de responsabilidad, pero en caso de intervención de las autoridades, administrativas o judiciales, es obvio que el prestador de servicios puede encontrarse con serios problemas de prueba, a la hora de demostrar que no ha tenido intervención alguna en la producción de la información transmitida, y ello por cuanto el rastro de la comunicación se pierde en sus máquinas, sin poder acudir en múltiples ocasiones a terceros de confianza que adveren la veracidad de sus registros informáticos.
b) Prestadores de servicio de copia temporal (art. 15)
El artículo 15 de la LSSICE está destinado a los prestadores de un servicio de intermediación que transmitan por una red de telecomunicaciones datos facilitados por un destinatario del servicio y, con la única finalidad de hacer más eficaz su transmisión ulterior a otros destinatarios que los soliciten, los almacenen en sus sistemas de forma automática, provisional y temporal. Es una norma que viene a regular la llamada memoria tampón (caching) que ofrecen los denominados proxys, servidores intermedios que almacenan las páginas de Internet más visitadas, a fin de que los usuarios la descarguen más rápidamente del servidor proxy, y no de su origen, con lo que la transmisión es más rápida.
Dado que la función del proxy es meramente técnica, la Ley dispone que los prestadores de servicios de copia temporal no serán responsables por el contenido de esos datos ni por la reproducción temporal de los mismos, siempre que se den una serie de condiciones, que son las siguientes:
a) No modificar la información.
b) Permitir el acceso a ella sólo a los destinatarios que cumplan las condiciones impuestas a tal fin, por el destinatario cuya información se solicita.
c) Respetar las normas generalmente aceptadas y aplicadas por el sector para la actualización de la información.
d) No interferir en la utilización lícita de tecnología generalmente aceptada y empleada por el sector, con el fin de obtener datos sobre la utilización de la información.
e) Retirar la información que hayan almacenado o hacer imposible el acceso a ella, en cuanto tengan conocimiento efectivo de:
— que ha sido retirada del lugar de la red en que se encontraba inicialmente,
— que se ha imposibilitado el acceso a ella, o
— que un tribunal u órgano administrativo competente ha ordenado retirarla o impedir que se acceda a ella.
Las condiciones impuestas por el legislador para permitir la exención de responsabilidad son una transposición prácticamente textual de lo dispuesto por la Directiva comunitaria. Las cuatro primeras exigencias no difieren de lo que es el comportamiento habitual de un proxy en Internet. Más problemáticas son las condiciones que obligan a retirar la información, debiendo evitarse discordancias entre la información existente en el proxy y en el origen de la misma, discordancia ilegal en cuanto el prestador de servicios tenga “conocimiento efectivo” de ella.
Este “conocimiento efectivo” del prestador de servicios de memoria temporal no viene definido por la Ley, a diferencia de lo que ocurre en otros artículos que a continuación analizaremos, donde se condiciona tal conocimiento a la notificación de una resolución declarando la ilicitud de los datos. La situación es especialmente problemática para buscadores del tipo Google, que almacenan en su caché una copia de todas las páginas de Internet indexadas, copia que es llevada a cabo por programas robots, sin intervención humana y sin verificación de contenidos. Tan pronto como la página de Internet origen haya sido modificada, el caché puede encontrarse en situación de ilegalidad, sin necesidad de notificación de la orden judicial o administrativa de retirada de contenidos, dirigida exclusivamente a la página origen.
El supuesto ya se ha dado en la práctica. Imaginemos que un juez ordena el cierre de un sitio de Internet declarado ilegal, dándose cumplida información a los medios de comunicación, pero notificándolo exclusivamente a las personas físicas o jurídicas involucradas en el procedimiento judicial. Hasta la próxima actualización del caché, Google y otros buscadores continuarán ofreciendo la información de tal sitio, sin que exista por su parte la más mínima intencionalidad, pese a lo cual pueden ser sancionados, al haberse omitido en la Ley la necesidad de notificación formal a los prestadores de servicio de memoria temporal.
c) Prestadores de servicios de alojamiento (art. 16)
El artículo 16 de la LSSICE regula la responsabilidad de los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio. Tal definición acoge a los proveedores que ofrecen las actividades denominadas housing y hosting, albergando contenidos proporcionados por terceros, bien de forma gratuita, bien como servicio comercial, pero también a todos aquellos prestadores de servicios que alojen datos proporcionados por terceros. Es decir, cualquier página web, o bien servicio de ftp, o f-server de IRC, que permita que usuarios distintos del administrador incorpore contenidos. En tal circunstancia, y a la espera de un desarrollo reglamentario que defina mejor el concepto de servicio de alojamiento o almacenamiento de datos, lo cierto es que cualquier página web que permita la interacción de sus usuarios, se encuentra afectada por el rigor de la LSSICE en cuanto a contenidos. Y ello afecta de pleno a los foros de debate, en los que se permite a los usuarios publicar sus opiniones e incluso facilitar el acceso a todo tipo de archivos.
Se dispone en la Ley que los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:
a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización.
b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.
La ley establece una presunción de “conocimiento efectivo”, condicionada por los siguientes puntos:
a) Un órgano competente debe haber declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión de bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización.
b) Que el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.
El último punto del artículo 14 establece una excepción a la excepción: la exención de responsabilidad descrita no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control de su prestador. Es decir, en el supuesto que los datos alojados pertenezcan a un trabajador del prestador del servicio de alojamiento, se entenderá que existe responsabilidad de éste último, por no supervisar debidamente la actividad de su empleado. Dejo abierta una pregunta, que ya se encargarán de contestar los jueces: ¿modifica este artículo lo dispuesto en el Código Penal y en el Código Civil con respecto a la responsabilidad del empresario por actos de sus trabajadores?
d) Enlaces e instrumentos de búsqueda (art. 17)
El régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos, aparece regulado en el artículo 17 de la LSSICE. En este punto el legislador español se desvió de lo dispuesto en la Directiva comunitaria, que no contemplaba en absoluto la responsabilidad de este tipo de prestadores de servicio. Antes al contrario, lo que imponía la Directiva era la necesidad de elaborar un informe (antes del 17 de julio de 2003) que “analizará especialmente la necesidad de presentar propuestas relativas a la responsabilidad de los proveedores de hipervínculos y servicios de instrumentos de localización, a los procedimientos de "detección y retirada" y a la imputación de responsabilidad tras la retirada del contenido.”
Nuestros responsables políticos, al igual que con otros asuntos, se mostraron impacientes y no quisieron cumplir el mandato comunitario de esperar al citado informe, de tal forma que se decidió regular expresamente esta cuestión con una redacción que fue variando a lo largo de los diferentes borradores. Así, en las primeras versiones de la norma no se aludía a esta responsabilidad, siguiendo lo marcado por la Directiva, pero este planteamiento inicial se abandonó y ya en el borrador de 18 de enero de 2001 se incluía una previsión sobre los enlaces en su texto articulado, estableciendo, en síntesis, la exención de responsabilidad de los prestadores de servicios, siempre que éstos “no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que puede lesionar bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización.”
En la campaña que en su día se desarrolló desde Kriptópolis, ya se señaló que este precepto podía interpretarse de una forma muy peligrosa: que no fuera necesario un requerimiento individualizado para imputar esta responsabilidad. Este aspecto de la ley fue cambiado por el Parlamento, que al igual que en lo relativo a la intervención del Poder Judicial en materia de libertad de expresión, enmendó notablemente la plana a los responsables del Ministerio de Ciencia y Tecnología.
La versión final de este precepto incluye un último párrafo en el que se aclara, aunque no totalmente, qué ha de entenderse por conocimiento efectivo, estableciendo así dos requisitos para poder imputar responsabilidades por los enlaces: la existencia de una resolución de un órgano competente declarando, bien la ilicitud de los datos, ordenando su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, bien la existencia de la lesión y, en segundo lugar, que el prestador de los servicios conozca esa resolución, lo que en cierto modo debería equivaler a la necesidad de notificación individual. En cualquier caso, hubiera sido preferible indicar que es preciso una notificación individual, pues todavía persiste el riesgo de que una publicación genérica se considere suficiente como para que exista ese “conocimiento efectivo”.
El régimen de responsabilidad es idéntico al establecido para los prestadores de servicio de alojamiento de datos. Incluso se establece en el último apartado del artículo que la exención de responsabilidad no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control del prestador que facilite la localización de esos contenidos. El concepto de control del prestador es aquí especialmente problemático, puesto que existen páginas web dinámicas que permiten a sus usuarios adicionar enlaces, bajo el teórico control del webmaster. Control sólo teórico cuando hablamos de páginas que mueven cifras de lectores considerables, pero que pese a ello pueden ocasionar serios problemas a sus gestores.
Los defectos de redacción de la LSSI, deliberadamente ambigua, la convierten en un arma arrojadiza de utilización arbitraria. La defectuosa regulación de la responsabilidad por hiperenlaces ya está dando lugar a pronunciamientos judiciales contradictorios, como veremos a continuación.
4. La situación en la práctica: LSSICE, una ley a derogar
“No hagas muchas pragmáticas; y si las hicieres, procura que sean buenas, y, sobre todo, que se guarden y cumplan; que las pragmáticas que no se guardan, lo mismo es que si no lo fuesen; antes dan a entender que el príncipe que tuvo discreción y autoridad para hacerlas, no tuvo valor para hacer que se guardasen; y las leyes que atemorizan y no se ejecutan, vienen a ser como la viga, rey de las ranas: que al principio las espantó, y con el tiempo la menospreciaron y se subieron sobre ella.”
Así reza un sabio consejo de Don Quijote, en carta dirigida al Sancho gobernador de la Insula Barataria. Visto lo ocurrido con la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, no podemos sino concluir que nuestro legislador es de lo más zoquete. Pocas leyes tan inútiles como la LSSICE. En poco más de un año, no sólo se tuvo que reformar dos veces, sino que ha llegado a desaparecer el Ministerio encargado de aplicarla. Si se entra en la página web que tendría que orientar al ciudadano sobre cómo cumplir la Ley, uno encuentra un mensaje que provoca carcajadas: “Les informamos que en virtud del RD 553/2004, de 17 de abril, el Ministerio de Ciencia y Tecnología ha sido suprimido.“
Huérfana, triste y sola se nos ha quedado la LSSICE. Ni la cumplen aquellos a quienes iba destinada, ni es vigilada su aplicación por quienes la redactaron, ni la entienden los encargados de hacerla cumplir. Voy a hablar de dos supuestos reales, en los que se dan unas circunstancias sustancialmente idénticas, pero que han dado lugar a actuaciones judiciales diametralmente opuestas.
En el año 2002 se interpuso una denuncia contra una página de Internet, que operaba bajo el curioso nombre de http://ajoderse.com/ . Según se indica en el auto jurídico que comentaremos, dicha página contenía una colección de hiperenlaces a otras páginas de Internet que, sin poder demostrarse que puedan pertenecer al mismo administrador, contenían información relacionada con la posibilidad de visualizar gratuitamente las señales de televisión de pago.
Diversas empresas que ostentan los derechos de emisión de la señal de televisión de pago, decidieron interponer una denuncia contra el titular de la página web, que resultó detenido, siéndole imputado un delito continuado de descubrimiento y revelación de secretos. El acusado arguyó en su defensa que no ofrecía información directa sobre el modo de decodificar la señal, sino que únicamente ofrecía enlaces a páginas donde se albergaba dicha información.
El juzgado de Instrucción número 9 de Barcelona, en auto de fecha 7 de marzo de 2003, resolvió que los hechos denunciados no eran constitutivos de delito. En su fundamentación jurídica se contiene la primera interpretación jurisprudencial de la LSSICE, precisamente en el terreno de los enlaces e instrumentos de búsqueda, un terreno que de acuerdo con la Directiva, no debía haberse regulado:
El contenido del informe remitido a este Juzgado por el Grupo 5° C.O. e la UDYCO de la Dirección General de la Policía pone de manifiesto que "En la actualidad la página http://www.ajoderse.com/ contiene una colección de hiperenlaces a otras páginas de Internet que, sin poder demostrarse que puedan pertenecer al mismo administrador, sí que algunas de ellas contienen contenidos en relación a lo denunciado en las presentes, y otras contienen nuevos hiperenlaces a otras páginas también relacionadas con la posibilidad de visualizar las señales de TV de pago. Que no se ha podido demostrar que haya tenido alojado anteriormente, bajo el dominio perteneciente al imputado X.P.F., inÍormación objeto de las presentes, sólo alusiones al contenido de los enlaces recolectados.
Que puede existir responsabilidad por la colección de hiperenlaces según el texto de la Ley 34/2002, de 11 de Julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, que en su art. 17 establece la responsabilidad en que incurre un sitio Web cuando sabiendo que un contenido es ilícito, se expone un enlace a una página declarada ilegal. Se precisaría el conocimiento efectivo por parte del proveedor de servicios de que la actividad o la información a la que remite el hiperenlace es ilícita. Pero aún cuando el prestador de servicios conozca la ilicitud de las páginas enlazadas, la Ley 34/2002 define lo que se entiende como conocimiento efectivo en el último párrafo de su art. 17.1 : "Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse."
Por tanto, al no haberse aportado a la causa prueba alguna de la que deriven indicios de existir una resolución del tipo al que se refiere el citado último párrafo del art. 17.1 de la Ley 34/2002, ni que el imputado como prestador de servicios conociera tal resolución, no resulta debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de esta causa, por lo que al amparo del art. 641.1 de la LECr. en relación con lo establecido en el art. 789.5.1 o de dicho texto legal procede decretar el Sobreseimiento Provisional de la misma, sin perjuicio de su reapertura si se aportaran nuevos datos que pudieran constituir indicios de la perpetración del delito.
Uno se quedaría tranquilo, leyendo esta sabia argumentación jurídica, si no fuese por otra resolución, diametralmente opuesta, adoptada por una Juez de Instrucción de Madrid, en el primer caso penal seguido en España contra una página web por enlazar a contenidos de redes peer to peer: el caso Donkeymania.
En este caso, la denuncia inicial fue interpuesta por una editorial jurídica que reclamaba en relación a una base de datos de jurisprudencia y legislación que se encontraba disponible en las redes de intercambio de Internet. El objeto de la denuncia era una página que al parecer contenía un enlace, proporcionado por uno de los usuarios de la página, a un archivo informático externo, sito en redes P2P, que contenía la base de datos.
Era, por tanto, un supuesto análogo al anterior, si bien en éste los enlaces no eran ni tan siquiera suministrados por el titular de la página, sino por usuarios de la misma. La solución adoptada por el Juzgado de Instrucción contrasta con el caso ajoderse.com, toda vez que se acordó el cierre cautelar de la página, y sus titulares se tienen que enfrentar a un largo proceso que continúa todavía en fase de instrucción, tras dos años de procedimiento.
Como vemos, el mismo artículo de la misma Ley es interpretada de forma radicalmente distinta por dos jueces de instrucción, en un supuesto para exonerar de responsabilidad al editor digital, y en otro para acordar nada menos que el cierre cautelar de la publicación, con las repercusiones que ello tiene en materia de libertad de expresión.
Un tercer supuesto, en esta ocasión relacionado con el artículo 14 de la LSSI, es el que se dio recientemente en un Juzgado de Zaragoza, en el caso de la página web Esgay.com. Dicha página permite confeccionar, a voluntad del destinatario del servicio, un periódico virtual en el que los principales titulares destacan la “salida del armario” de la persona cuyo nombre sea introducido por el usuario, sin intervención alguna del prestador, el cual se limita a ofrecer el dispositivo técnico para gastar una broma. Pues bien, a pesar de lo dispuesto por el artículo 14 de la LSSI, el Juez de Instrucción acordó la apertura de juicio oral contra el titular de la página Esgay.com, en calidad de responsable civil subsidiario. Afortunadamente la sentencia final fue absolutoria, pero eso no libró al prestador de servicios de afrontar los costes del juicio y la incomodidad del banquillo.
Una ley que permite interpretaciones tan radicalmente distintas no es una buena ley: nada más alejado de la seguridad jurídica que una legislación ambigua. Quiero aprovechar este foro para recordar las palabras con las que el portavoz del Grupo Parlamentario Socialista se opuso vehementemente a la aprobación de esta Ley, en su debate final en el Senado, que transcribo literalmente:
Voy a decir las doce razones por las cuales el Partido Socialista entiende que este ley va a perjudicar a los intereses generales de la sociedad de la información en nuestro país.
A ningún tipo de publicación, señora Ministra, la administración puede imponer una multa previa. En esta ley para el mundo digital sí,
El señor VICEPRESIDENTE (Prada Presa):Silencio, por favor.
Senador Lavilla, por favor, le ruego que vaya concluyendo.
El señor LAVILLA MARTÍNEZ: Señor Presidente, con mucha agilidad leo las doce razones, que son doce frases, y termino con su amabilidad.
No se registran todos los boletines informativos o publicaciones no digitales. En Internet usted y su Gobierno sí lo hacen. El registro es costoso, burocrático y nada operativo. Nos aleja de Europa, señora Ministra, limita la libertad de expresión, atenta contra nuestra intimidad, incrementa la inseguridad en la red, obstaculiza el desarrollo de Internet en España, perjudica a casi todos, pero especialmente a las iniciativas más creativas y con menor poder adquisitivo. No asume compromisos de cohesión social y territorial, y han rechazado, por mucho que hable usted de discapacidad, las enmiendas constructivas para que usted asuma en el ámbito de su responsabilidad compromisos claros con la discapacidad en España. Es, en definitiva, parte de una mala política para impulsar la sociedad de la información y el comercio en España. España con esta ley se aleja de Europa. La mayor participación digital que se ha conocido en nuestro país se lo ha puesto sobre la mesa. Le han desautorizado dos veces, esta ley profundiza todavía más el retraso tecnológico de España. Hoy España está en huelga contra la prepotencia del Gobierno, y este proyecto de ley, señora Ministra, es un ejemplo de ello. Lo que sí le garantizo, señora Ministra, es que cuando los socialistas gobernemos, suprimiremos esta ley tan nefasta para los intereses generales de nuestro país.
Nada más y muchas gracias. (Aplausos en los escaños del Grupo Parlamentario Socialista.-)
Ahora, como entonces, no puedo estar más de acuerdo con estas palabras. Precisamente por eso sigo solicitando, ahora como entonces, la inmediata derogación de la LSSICE. Una ley que según se ha informado recientemente por un representante de la SGAE, el Ministerio de Cultura podría reformar, a fin de establecer criterios de responsabilidad objetiva para los prestadores de servicios de intermediación. Una ley que el partido hoy en el gobierno prometió derogar, cuando estaba en la oposición, y que sin embargo no sólo puede acabar manteniendo en vigor, sino incluso endurecer. Por el bien de la Red, esperemos que todo sea un bulo aventado por fuentes poco fiables.
Basta de piruetas políticas, basta de jugar con los derechos fundamentales. En Internet no debe haber otros criterios de atribución de responsabilidad que aquellos que vinculan a los ciudadanos en el mundo real. No hacen falta leyes especiales para Internet. Lo que tenga que cambiarse para adecuarnos a las nuevas tecnologías, para adecuarnos a las Directivas europeas, debe cambiarse en el Código Penal, en el Código Civil, en el Código de Comercio.
5.
Tienen muy pocas leyes, pero, para un pueblo tan bien organizado, son suficientes muy pocas. Lo que censuran precisamente en los demás pueblos es que no les basta la infinita cantidad de volúmenes de leyes y de intérpretes. Consideran inicuo obligar a hombres por leyes tan numerosas para que puedan leerlas o tan oscuras para que puedan entenderlas. En consecuencia, quedan excluidos todos los abogados en Utopía, esos picapleitos de profesión, que llevan con habilidad las causas e interpretan sutilmente las leyes.
Tomás Moro, “Utopía”.
1. La responsabilidad como clave de bóveda del ciberderecho
¿Qué es el ciberderecho? Es la primera pregunta que deberíamos respondernos antes de entrar en mayores disquisiciones. ¿Podemos considerar la Red como un territorio en el que se despliega la soberanía de los estados? ¿Existe un derecho del ciberespacio? ¿Es regulable Internet?
Todas estas preguntas fueron planteadas en una obra considerada fundacional por muchos autores, El código y otras leyes del ciberespacio, publicada en 1999 por el profesor universitario norteamericano Lawrence Lessig. Una obra que he releído en varias ocasiones, y con la que discrepo en algunos puntos, por su visión excesivamente anglosajona del derecho, pero al cabo, una obra esencial para centrar el debate sobre las bases jurídicas a edificar en Internet.
Los pilares básicos del ciberderecho no son una concesión de la soberanía estatal, sino fruto de un conflicto social: la tensión entre los habitantes de la Red primigenia y los poderes del mundo real. Cuando la Red, como nuevo espacio de desarrollo humano, comienza a poner en cuestión las estructuras tradicionales, surge una reacción del Estado y del Mercado intentando poner coto a tales desmanes. La fricción se centra fundamentalmente en cuatro puntos: privacidad, libertad de expresión, propiedad intelectual y soberanía, a las que en lo sucesivo, y a efectos meramente didácticos, denominaré las cuatro patas de la silla Lessig, los cuatro pilares sobre los que se asienta el ciberderecho.
El ciberderecho como tal no existe, como no existe el ciberciudadano. La persona como sujeto de derechos sólo existe en el mundo real, y sólo podemos hablar de derechos civiles en relación con el ciudadano del mundo real. En la medida que dicho ciudadano interactúa en la Red, ejercita los derechos de los que ya es titular, pero no nuevos derechos. Lo que nace con la Red son nuevas formas de ejercer dichos derechos, nuevas formas de vulnerarlos, y nuevas formas de reprimirlos. Fruto de esa tensión apareció el movimiento en pro de los ciberderechos, que inicialmente presentaba una filosofía profundamente libertaria –en el concepto norteamericano de libertarismo-, enemiga de toda intervención estatal en la Red. Ejemplo arquetípico de esta filosofía es la Declaración de Independencia del Ciberespacio, de John Perry Barlow, fundador de la Electronic Frontier Foundation. Dicha Declaración fue publicada como reacción al primer gran intento gubernamental de restringir las libertades de Internet: la Ley de Decencia en las Telecomunicaciones promulgada por la administración Clinton, que acabó siendo declarada inconstitucional por la justicia nortemericana.
Resulta cuanto menos curioso que fuese precisamente dentro de este movimiento, la EFF, donde comenzase su militancia ciberactivista el jurista Lawrence Lessig, cuya filosofía contrasta notablemente con las posturas cuasi anarquistas de los pioneros de la Red primigenia. En El Código y otras leyes del ciberespacio, Lessig apuesta decididamente por la regulación de la Red mediante normas de derecho estatal, como garantía frente a otras regulaciones no democráticas, impuestas por el mercado o por los diseñadores de software.
Esta contradicción se manifestará en varias ocasiones. Con ocasión del vivo debate que se suscitó en la Internet española en relación con la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, de la que luego hablaré, algún autor invocó las ideas de Lessig para justificar la LSSI. Al pobre Lawrence se le usa para todo: entrevistado por David Casacuberta para Kriptópolis, vino a decir todo lo contrario: “La LSSI probablemente sería inconstitucional en los Estados Unidos”.
Lo cierto es que la explosión de libertades que supone la Red es mal encajada por el Sistema, cuya primera reacción frente al ciberderecho es forzar la creación del ciberdelito. A semejanza del antiguo Oeste, el Sistema intenta colonizar el territorio desconocido mediante leyes de frontera. A la libertad de expresión se le oponen los delitos de opinión, a la privacidad la cibervigilancia, a la libre compartición de la cultura, los delitos contra la propiedad intelectual, a la ausencia de fronteras electrónicas, la soberanía estatal.
Privacidad, Libertad de Expresión, Propiedad Intelectual, Soberanía. Para completar una silla, a las cuatro patas les falta un respaldo. Y ese respaldo es la Responsabilidad, ausente en las reflexiones de Lawrence Lessig.
Sólo puede hablarse de una sociedad organizada cuando la libertad tiene el contrapeso de la responsabilidad. La responsabilidad es la clave de bóveda del ciberderecho, la pieza esencial en toda arquitectura basada en el código, sea jurídico o informático. Sin responsabilidad no puede darse un ejercicio pacífico de derechos, sin responsabilidad no hay libertad.
2. La pregunta de Josep Pla
Es una anécdota harto conocida, pero muy poco documentada, sólo la he podido encontrar en boca de periodistas, por lo que desconozco si es o no auténtica. La pregunta de Josep Pla desde el puente de Brooklyn, al ver las luces de Nueva York: ¿Quién paga todo esto?
Es una pregunta muy poco académica, lo reconozco. Pero muy práctica, y los abogados tenemos la obligación de ser prácticos, se lo debemos a nuestros clientes. Es la primera pregunta que se plantea un abogado antes de iniciar una acción judicial: ¿Quién es el responsable? ¿A quién tengo que demandar? ¿Quién pagará las costas del proceso? Aquel que paga la provisión de fondos tiene derecho a conocer todas las respuestas.
También es una pregunta que todos nos hemos hecho muchas veces en los últimos años. ¿Quién mantiene Internet? ¿Quién asume la responsabilidad si algo sale mal? Mientras preparaba esta conferencia volví a pensar en ella. Para responderla, me bastó levantarme y mirar por la ventana. Allí estaba la respuesta: en los coches, en las obras, en los edificios, en los anuncios de una compañía de seguros.
Nuestro mundo se ha acelerado tanto que pocas veces nos paramos a pensar en quién asume los riesgos de esta velocidad. Y sin embargo, es una de las claves que otorga seguridad a una sociedad en permanente avance. Alguien tiene que hacerse cargo, en el supuesto que todo falle. La clave que aguanta todo el entramado se llama responsabilidad civil.
Tal como es arriba, es abajo: todo cuanto ocurre en el mundo real tendrá antes o después su traducción al ciberespacio. Para que el derecho en Internet funcione de verdad, no bastan las cuatro patas de la silla Lessig: hace falta un respaldo. Y ese respaldo ha de ser, al igual que en el mundo real, la responsabilidad civil.
Sé que suena utópico. Es una idea que he comentado en varias ocasiones, con abogados de muy diversas especialidades, y a quién más utópico les ha sonado es precisamente a los abogados del mundo del seguro. A pesar de la historia del seguro que deberían conocer al dedillo, a pesar de que su sustento diario se basa en una idea tan utópica como esta.
Retrocedamos cien años. Imaginemos la Barcelona de 1905. ¿Cuántos vehículos de motor circulaban por esa ciudad? Imaginemos que a una Sociedad de Socorros Mutuos de aquella época, especializada fundamentalmente en seguros de incendios, se le intentase vender la peregrina idea de un seguro de automóviles... Con toda seguridad, el autor de tal idea sería echado a patadas de las oficinas de seguros de la época, y bajaría rodando las escaleras. Cien años después, su propuesta ya no suena tan utópica: de esa idea tan peregrina depende el trabajo diario de muchos de los asistentes de este Congreso.
Transacciones económicas a la velocidad de la luz, identificadores digitales, firma electrónica… El tráfico y la velocidad generan siniestros, en las autopistas de asfalto y en las autopistas de la información. El comercio necesita la velocidad, en el mundo real y en Internet. Para llegar antes que la competencia, hay que llegar más rápido, y para llegar más rápido, hay que ponerlo fácil. Para ponerlo fácil hay que correr riesgos. Y los riesgos generan pérdidas.
Pocos negocios han florecido tanto en los últimos años como las empresas de seguridad informática, y ello a pesar del crack de las empresas puntocom. Pero la seguridad informática no basta, como no basta la seguridad física. En determinadas circunstancias, es necesario un tercer nivel de seguridad. Cuando se produce una pérdida de datos de alto valor, alguien debe indemnizar.
Delimitar adecuadamente los criterios de atribución de responsabilidad en el ámbito digital otorga mayor seguridad y confianza que cualquier otra medida política o comercial. Cuando una determinada actividad puede generar responsabilidad civil, dicha actividad puede ser objeto de un contrato de seguro. Y donde existe el seguro, disminuye el riesgo y crece la confianza.
No voy a extenderme aquí sobre qué actividades podrían ser objeto del nuevo mercado asegurador en Internet, y cómo deberían articularse las pólizas, siendo ésta una materia que por sí misma dará lugar a infinidad de estudios actuariales. Al Estado le corresponderá definir en qué condiciones surge la responsabilidad, así como los riesgos que han de ser objeto de aseguramiento obligatorio, quedando las posibilidades de negocio del aseguramiento voluntario bajo el control del mercado. Siendo como es terreno virgen, no seré yo quien lo desbroce. Ya se encargarán las compañías aseguradoras de explorarlo, así como de remunerar debidamente a los abogados que quieran aventurarse a hacerlo.
En lo que sí quiero hacer hincapié es en algo que ya ha sido puesto de manifiesto por otros juristas, como el abogado aragonés Pedro J. Canut: los criterios de atribución de responsabilidad han de encontrar arraigo en nuestra tradición jurídica. Debemos huir de criterios de responsabilidad objetiva, tan apreciados por la jurisprudencia norteamericana, y centrarnos en la responsabilidad subjetiva por dolo, culpa o negligencia. Este es un debate en el que tendremos que estar particularmente atentos en los próximos años. La gran batalla por el control de los contenidos de Internet va a traer aparejada la exportación del sistema de represión norteamericano, y al colonialismo cultural que sufrimos se le unirá en breve el colonialismo jurídico.
3. La responsabilidad en el ámbito digital: derecho positivo
Podríamos dedicar horas a analizar las posibles fuentes de la responsabilidad civil en el ámbito de Internet, pero razones de tiempo y espacio me obligan a limitar mi exposición a aquellos puntos donde existe un diferente tratamiento jurídico entre medio físico y medio digital. Las normas generales que regulan a responsabilidad civil derivada de delito o ilícito civil son igualmente aplicables en el mundo real y en el ciberespacio, especialmente cuando el responsable civil es el propio causante del daño.
Los problemas aparecen en la responsabilidad por hecho ajeno. En ocasiones, podrán aplicarse las normas generales o soluciones jurisprudenciales de nuevo cuño. En otros casos, serán de aplicación las normas especiales que a continuación analizaremos, que han venido a complicar extraordinariamente el problema, al establecerse distintos sistemas de responsabilidad para el medio físico y para el medio digital.
Teóricamente la responsabilidad civil por hecho ajeno viene regulada por los artículos 117 y siguientes del Código Penal, y 1903 y siguientes del Código Civil. Y digo teóricamente, porque la aprobación de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información ha venido a modificar sustancialmente el panorama.
Pensemos en supuestos de comisión de ilícitos mediante ordenadores propiedad de una sociedad o de una administración pública. O mediante el ordenador del domicilio familiar. Delitos informáticos, transmisión negligente de virus, vulneraciones de derechos de propiedad intelectual, o del derecho al honor, intimidad y propia imagen, cometidos por un trabajador, un funcionario o un menor de edad. La jurisprudencia resolvía estos supuestos, delimitando la interpretación de los artículos citados del Código Penal y el Código Civil.
Todo esto cambia con la llegada de la LSSI: la propiedad de un ordenador, o la titularidad de un acceso a Internet, no va a determinar necesariamente una atribución, siquiera cautelar, de responsabilidad. Pero tampoco un clara exoneración de la misma: como veremos, la seguridad jurídica está en el aire.
3.1. La Directiva 2000/31/CE, de Comercio Electrónico
Hay quien piensa que el derecho del ciberespacio está en pañales. Hay quien piensa que ya se ha legislado demasiado. Y los hay que tenemos una tercera opinión: es absurdo legislar mediante leyes especiales para Internet.
A algunos podría parecerles que la segunda y tercera postura son idénticas, y nada más lejos de la realidad. Cuando hace cuatro años me involucré personalmente en una campaña contra la Ley de Internet española, conocida como LSSI, no lo hice desde planteamientos anarquistas, contrarios a cualquier regulación. Todo lo contrario. Lo que dije entonces, y mantengo ahora, es que no debía regularse Internet como si se tratase de un gueto o una reserva natural. Debía aplicarse a Internet el mismo derecho del espacio real. Y era este derecho el que debía cambiar. Lo que necesitamos no es una Ley de Comercio Electrónico, sino un nuevo Código de Comercio.
El anterior gobierno ignoró las protestas de los internautas españoles, de la misma forma que las ignorará el actual gobierno si finalmente procede a reformar la Ley de Internet. Una ley que se prometió derogar desde la oposición, pero que una vez en el poder resulta útil, y en consecuencia puede decidir empeorar, en esta ocasión para beneficiar a los mercaderes de la propiedad intelectual.
Y la verdad es que es una tarea ardua, empeorar la actual Ley de Internet, una ley deficiente en su calidad legislativa e insuficiente frente a lo que pretende regular, que tuvo que reformarse dos veces a los pocos meses de entrar en vigor, mediante la pésima técnica legislativa de añadir disposiciones adicionales a la Ley de Telecomunicaciones y a la Ley de Firma Electrónica. Una ley que es en sí misma un engendro y una traición al espíritu de la Directiva que pretendía trasponer.
La Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio de 2000, sobre el comercio electrónico, tiene como objetivo principal la armonización de las diferentes legislaciones nacionales, para que sus diferencias no afecten al tráfico económico y los principios que rigen en el ámbito de la Unión. Estos principios, originalmente circunscritos a algunas parcelas del mercado, o si se prefiere, a algunos mercados concretos, ha ido extendiéndose para comprender prácticamente casi toda la actividad mercantil, y últimamente, cada vez más, parcelas alejadas del mercado.
Los Considerandos de la Directiva indican claramente que sus medidas se limitan al mínimo necesario para conseguir el objetivo del correcto funcionamiento del mercado interior, garantizando que no existan fronteras interiores para el comercio electrónico. Del mismo modo, pretende garantizar la protección de objetivos de interés general, y en especial, la protección de los menores y la dignidad humana, la protección del consumidor y de la salud pública.
Por lo demás, la Directiva resulta ser respetuosa en principio con la libertad propia de Internet, en especial en sus considerandos, donde afirma que “la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información puede constituir, en muchos casos, un reflejo específico en el Derecho comunitario de un principio más general, esto es, de la libertad de expresión consagrada en el apartado 1 del artículo 10 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (...) La presente Directiva no está destinada a influir en las normas y principios nacionales fundamentales relativos a la libertad de expresión.”
Entre los principios de la Directiva destaca el de no autorización previa. El artículo 4 de la Directiva establece que el acceso a la actividad de prestador de servicios de la sociedad de la información no puede someterse a autorización previa ni ningún otro requisito de efecto equivalente.
En lo que se refiere a la responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información, lo que establecen los artículos 12 a 15 de la directiva, es más que un sistema de imputación de responsabilidades, un sistema de exoneración de la misma, cuando se den una serie de requisitos.
Así, el artículo 12 se ocupa de la mera transmisión de datos, y establece que el prestador del servicio de transmisión en una red de comunicaciones de datos facilitados por el destinatario del servicio o de facilitar acceso a una de red de comunicaciones, incluido el almacenamiento automático y provisional de los datos que se transmiten, no será responsable de los datos transmitidos siempre que el prestador no haya sido quien origine la transmisión, no seleccione el destinatario de la transmisión ni seleccione o modifique los contenidos.
El artículo 13 se ocupa de la denominada memoria tampón, caché o "catching", excluyendo de responsabilidad al prestador de servicios que almacene automática y provisionalmente la información con la única finalidad de hacer más eficaz la transmisión ulterior de la información.
El artículo 14 analiza la actividad de alojamiento de datos, excluyendo de responsabilidad al proveedor de servicios, siempre que: éste no tenga conocimiento de que la actividad desarrollada por el destinatario del servicio sea ilícita y que en cuanto tenga conocimiento de esta ilicitud actúe con prontitud para retirar los datos. Todo ello, sin perjuicio de que las autoridades nacionales ordenen la retirada de los datos.
Finalmente, el artículo 15 establece una exoneración del deber de supervisión de los contenidos, al decir que los "Estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que se transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas."
No obstante, se impone a los prestadores de estos servicios un deber de colaboración al decir que los Estados podrán establecer obligaciones tendentes a que se comunique con prontitud a las autoridades los presuntos datos ilícitos, así como, a solicitud de éstas, la información que permita identificar a los destinatarios de su servicio con los que hayan celebrado acuerdo de almacenamiento.
La Directiva establece otras pautas en lo relativo a publicidad y contratación electrónica, que no comentaré aquí dada la temática de este trabajo, limitado a la responsabilidad civil.
3.2. La Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico
3.2.1. LSSICE: ámbito de aplicación material
Según se indica en su preámbulo, la LSSICE pretende incorporar a nuestro ordenamiento jurídico los principios contenidos en la Directiva 2000/31/CE sobre comercio electrónico, fijando la regulación del régimen jurídico de los llamados “servicios de la sociedad de la información”, así como de la contratación por vía electrónica, sobre todo, en lo referente a las obligaciones de los prestadores de este tipo de servicios, incluidos los que actúan como intermediarios en la transmisión de contenidos por las redes de telecomunicaciones, las comunicaciones comerciales por vía electrónica, la información previa y posterior a la celebración de contratos electrónicos, las condiciones relativas a su validez y eficacia y el régimen sancionador aplicable a los prestadores de servicios de la sociedad de la información.
En la práctica, la LSSICE se desvió notablemente del espíritu de la Directiva, convirtiéndose de facto en una Ley de prensa digital. Sus primeros anteproyectos contradecían abiertamente la Directiva, al exigir el registro previo para actuar en Internet, un precepto que afortunadamente desapareció del texto definitivo. Ello no obstante, se impuso a los prestadores de servicios la obligación del registro del dominio en determinados supuestos. Del mismo modo, se regularon otros aspectos no cubiertos por la directiva, entre los que destacan la obligación de retención de datos de tráfico impuesta a determinados proveedores, así como los criterios de atribución de responsabilidad por hipervínculos, ausentes del texto de la Directiva. Finalmente, no se plasmó en el texto de la Ley un punto esencial de la norma comunitaria: la no exigencia de un deber general de supervisión de contenidos.
El concepto en torno al que gira la Ley, como se ha destacado es el de “servicio de la sociedad de la información”, un concepto ambiguo y poco claro que se presta a diversas interpretaciones. La exposición de motivos acoge un concepto amplio de «servicios de la sociedad de la información», que engloba, además de la contratación de bienes y servicios por vía electrónica, el suministro de información por dicho medio (como el que efectúan los periódicos o revistas que pueden encontrarse en la Red), las actividades de intermediación relativas a la provisión de acceso a la Red, a la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, a la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, al alojamiento en los propios servidores de información, servicios o aplicaciones facilitados por otros o a la provisión de instrumentos de búsqueda o de enlaces a otros sitios de Internet, así como cualquier otro servicio que se preste a petición individual de los usuarios (descarga de archivos de vídeo o audio...), siempre que, establece la Ley de forma poco clara, represente una actividad económica para el prestador, aunque el uso de dichos servicios sea gratuito para sus destinatarios.
Estos servicios puede ser ofrecidos por los operadores de telecomunicaciones, los proveedores de acceso a Internet, los portales, los motores de búsqueda o cualquier otro sujeto que disponga de un sitio en Internet a través del que realice alguna de las actividades indicadas, incluido, por supuesto, el comercio electrónico.
De esta forma, habrá que entender por «Servicio de la sociedad de la información» cualquier tipo de servicio prestado a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario, sea o no a título oneroso, es decir a cambio de dinero. No obstante, la ley matiza, aunque de forma confusa, que el concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, tan sólo en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios.
En cualquier caso, la ley enumera, con carácter enunciativo, algunas de las actividades que constituyen un servicio de la sociedad de la información y que son las siguientes:
- La contratación de bienes o servicios por vía electrónica,
- la organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales,
- la gestión de compras en la red por grupos de personas,
- el envío de comunicaciones comerciales,
- el suministro de información por vía telemática,
- el vídeo bajo demanda, como servicio en que el usuario puede seleccionar a través de la red, tanto el programa deseado como el momento de su suministro y recepción, y, en general, la distribución de contenidos previa petición individual.
3.2.2. LSSICE: Restricciones y régimen de responsabilidad
3.2.2.1. Principio de libre prestación de servicios
El artículo 7 de la LSSICE, en correspondencia con la normativa comunitaria, impone el principio de libre prestación de servicios para los prestadores establecidos en algún Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, sin que pueda establecerse ningún tipo de restricciones a los mismos por razones derivadas del ámbito normativo coordinado.
A diferencia de lo que sucede para los prestadores de servicios establecidos en Estados miembros del Espacio Económico Europeo, la ley dispone que en lo relativo a Estados no miembros, la aplicación del principio de libre prestación de servicios de la sociedad de la información estará subordinada a los acuerdos internacionales que resulten de aplicación. Este precepto puede tener una repercusión trascendental en las plataformas de comercio electrónico sitas en países no comunitarios.
3.2.2.2. Restricciones a la prestación de servicios
El artículo 8 de la LSSICE es posiblemente el que más ríos de tinta ha provocado en los medios de comunicación españoles, y hasta internacionales, dado que fue el desencadenante de la campaña en contra de la LSSICE organizada desde la revista digital Kriptópolis. La aparición del anteproyecto de ley en Internet provocó un clamor de los internautas españoles contra lo que se interpretó como un intento de censura de la red Internet. Las primeras versiones del anteproyecto permitían la extralimitación de la autoridad administrativa, vulnerando lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución, que dispone que sólo pueden secuestrarse publicaciones mediante orden judicial. El maquillaje del proyecto de ley en vía parlamentaria ha condicionado bastante la posibilidad de extralimitación, que no obstante puede darse en la práctica, como veremos a continuación.
El artículo 8.1 de la LSSICE, aplicable, conforme lo antes dicho, a cualquier prestador de los servicios con independencia del país de procedencia, dispone que en caso de que un determinado servicio de la sociedad de la información atente o pueda atentar contra los principios que se expresan a continuación, los órganos competentes para su protección, en ejercicio de las funciones que tengan legalmente atribuidas, podrán adoptar las medidas necesarias para que se interrumpa su prestación o para retirar los datos que los vulneran.
Los principios a que alude este apartado son los siguientes:
a) La salvaguarda del orden público, la investigación penal, la seguridad pública y la defensa nacional.
b) la protección de la salud pública o de las personas físicas que tengan la condición de consumidores o usuarios, incluso cuando actúen como inversores.
c) el respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social.
d) la protección de la juventud y de la infancia.
Como puede observarse, se trata de unos principios formulados de forma abstracta, por lo que la interpretación del alcance de los mismos y su eventual vulneración queda al arbitrio del órgano competente para su protección. La norma establece que en la adopción y cumplimiento de las medidas de restricción a que alude este apartado se respetarán, en todo caso, las garantías, normas y procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar, a la protección de los datos personales, a la libertad de expresión o a la libertad de información, cuando éstos pudieran resultar afectados. Asimismo, en todos los casos en que la Constitución, las normas reguladoras de los respectivos derechos y libertades o las que resulten aplicables a las diferentes materias atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales para intervenir en el ejercicio de actividades derechos, sólo la autoridad judicial competente podrá adoptar las medidas previstas en este artículo. Por último, se establece en el apartado 3 del artículo 8 que las medidas de restricción serán objetivas, proporcionadas y no discriminatorias, y se adoptarán de forma cautelar o en ejecución de las resoluciones que se dicten, conforme a los procedimientos administrativos legalmente establecidos o a los previstos en la legislación procesal que corresponda.
La enumeración de garantías constitucionales presente en el artículo 8 de la LSSICE pretende evitar la extralimitación de la autoridad administrativa, y tiene indudablemente su origen en las protestas contra el Anteproyecto de Ley, que no recogía la necesidad de intervención del Poder Judicial en casos que afectasen al derecho fundamental a la Libertad de Expresión, un extremo sabiamente rectificado en el Parlamento. Ello no obstante, sigue quedando en manos del funcionario correspondiente la interpretación de qué debe considerarse materia de libertad de expresión o información. Así por ejemplo, en virtud del principio de protección de los consumidores, una autoridad administrativa puede considerar nocivo un catálogo de venta a través de Internet, y solicitar al prestador de servicios que proceda a la retirada del mismo, apercibiéndole que en caso de no obedecer tal requerimiento puede ser sancionado con una multa de hasta 600.000 euros.
De igual modo, en virtud de la salvaguardia de la defensa nacional, determinadas informaciones presentes en Internet pueden ser consideradas perjudiciales por parte del Ministerio de Defensa. ¿Debería en tal caso intervenir la jurisdicción especial militar, por ser materia de libertad de expresión? Como vemos, el razonamiento puede llevar al absurdo, y ello es así por cuanto todo lo publicado en Internet, es, como indica el subrayado, una publicación, y por tanto se encuentra protegida por lo dispuesto en el artículo 20.5 de la Constitución, que establece que sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.
Al objeto de reforzar el control sobre los contenidos de Internet, se dispone en el artículo 8.2 la posibilidad de que el órgano competente ordene la interrupción de la prestación de un servicio o la retirada de datos, tanto si proceden de un prestador de servicios establecido en España como si proceden de otro Estado. En el primer supuesto, deberá seguirse el procedimiento previsto en el artículo 11, que faculta a los órganos competentes para ordenar la retirada de contenidos, bien directamente, o a través del Ministerio de Ciencia y Tecnología. De encontrarse los datos o el servicio en un país extranjero, el órgano competente podrá acordar directamente la medida, o dirigir solicitud motivada al Ministerio de Ciencia y Tecnología, siguiéndose en tales casos los procedimientos de comunicación previstos en la Ley.
Como vemos, se trata de una posibilidad de censura extraterritorial, dado que incide sobre toda la distribución geográfica de Internet. Ello puede dar lugar a reclamaciones internacionales, especialmente en lo referido a ciudadanos amparados por textos constitucionales que protegen extraordinariamente el derecho a la libertad de expresión, como es el caso de la Primera Enmienda de la Constitución estadounidense, en su interpretación por el Tribunal Supremo Federal. Una característica ésta que es predicable de muchos países y colonias de la órbita anglosajona: pensemos por ejemplo en el caso de Gibraltar, donde pueden buscar asilo virtual muchas empresas españolas, dada su proximidad y el hecho de que las autoridades administrativas españolas han de ceñirse al procedimiento previsto para países comunitarios, que requeriría en este caso de la colaboración del Foreign Office.
3.2.2.3. La retención de datos de navegación (art. 12)
El artículo 12 de la LSSICE establece una obligación para los prestadores de servicios de Internet, la retención de datos de navegación, que tiene su origen en lo que ha sido una petición constante de los cuerpos policiales encargados de la persecución del delito informático. La retención de datos de navegación está dirigida a poder localizar en todo momento el origen físico de una determinada información transmitida por Internet. En suma, poder imputar a determinada persona un determinado contenido, sea o no delictivo. Como es lógico, tal obligación ha despertado serios recelos en los grupos defensores de derechos civiles, por cuanto puede suponer un peligro para el derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.
La obligación de retención de datos afecta a los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, los proveedores de acceso a redes de telecomunicaciones y los prestadores de servicios de alojamiento de datos. Es decir, no se limita a las compañías operadoras de servicios de telefonía y acceso a Internet, sino también a los servicios de alojamiento de datos, término éste último que no ha sido definido por la Ley, lo que puede afectar a cualquier página web. Una interpretación extensiva del precepto puede llevar a exigir a los webmasters de los sitios que alojen foros de debate, a que procedan a identificar a todos sus usuarios, con base en la obligación legal, que lleva aparejada una multa de hasta 600.000 euros en caso de incumplimiento. Ello podría suponer un serio revés para la libertad de expresión en Internet, en la medida que se restringe indirectamente la posibilidad de anonimato.
Los datos que deben retenerse son los de conexión y tráfico generados por las comunicaciones establecidas, y el plazo máximo será el de un año desde el establecimiento de dicha comunicación.
En apartados siguientes del artículo se pretende limitar el alcance de dichos datos, al objeto de preservar el secreto de las comunicaciones, derecho constitucional establecido en el artículo 18 de la Constitución, donde se dispone que sólo puede accederse al contenido de las mismas mediante resolución judicial. Así, se establece que los datos a conservar serán únicamente los necesarios para facilitar la localización del equipo terminal empleado por el usuario para la transmisión de la información, puntualizándose que serán sólo aquéllos imprescindibles para identificar el origen de los datos alojados y el momento en que se inició la prestación del servicio, sin que puedan afectar en ningún caso al secreto de las comunicaciones.
Los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y los prestadores de servicios a que se refiere este artículo no podrán utilizar los datos retenidos para fines distintos de los indicados en el apartado siguiente u otros que estén permitidos por la Ley y deberán adoptar medidas de seguridad apropiadas para evitar su pérdida o alteración y el acceso no autorizado a los mismos. Tales medidas de seguridad, también exigidas por la vigente Ley Orgánica de Protección de Datos, no quedan definidas en la LSSICE, quedando para desarrollo reglamentario.
El apartado 3 del artículo 12 dispone que los datos se conservarán para su utilización en el marco de una investigación criminal o para la salvaguardia de la seguridad pública y la defensa nacional, poniéndose a disposición de los Jueces o Tribunales o del Ministerio Fiscal que así los requieran. La comunicación de estos datos a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se hará con sujeción a lo dispuesto en la normativa sobre protección de datos personales.
La LSSICE deja para su desarrollo reglamentario las categorías de datos que deberán conservarse según el tipo de servicio prestado, el plazo durante el que deberán retenerse en cada supuesto dentro del máximo previsto en este artículo, las condiciones en que deberán almacenarse, tratarse y custodiarse y la forma en que, en su caso, deberán entregarse a los órganos autorizados para su solicitud y destruirse, transcurrido el plazo de retención que proceda, salvo que fueran necesarios para éstos u otros fines previstos en la Ley.
3.2.2.3. Deberes de colaboración con las autoridades
Al analizar las restricciones a la libre prestación de servicios, observábamos cómo los órganos competentes para la protección de los principios reseñados en el artículo 8 podían ordenar a los prestadores de servicios de intermediación establecidos en España, bien directamente, bien mediante solicitud motivada al Ministerio de Ciencia y Tecnología, la interrupción de la prestación de un servicio o la retirada de datos, incluso cuando éstos procediesen de un prestador establecido en otro Estado. El artículo 11 de la LSSICE, bajo la elocuente rúbrica “Deber de colaboración de los prestadores de servicios de intermediación”, establece para las empresas que ofrezcan este tipo de servicios la obligación de colaborar con la Administración para impedir el acceso a contenidos que atenten contra los principios establecidos en el artículo 8.
Los “servicios de intermediación” vienen definidos en el Anexo de la LSSICE como un “servicio de la sociedad de la información por el que se facilita la prestación o utilización de otros servicios de la sociedad de la información o el acceso a la información”. Así, son servicios de intermediación la provisión de servicios de acceso a Internet, la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, el alojamiento en los propios servidores de datos, aplicaciones o servicios suministrados por otros y la provisión de instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos o de enlaces a otros sitios de Internet. El término, en consecuencia, no sólo abarca a los prestadores de servicio de acceso (ISP), sino también a aquellos que suministren servicios de búsqueda de contenidos o alojamiento de datos, incluso de forma provisional, al regular incluso la copia temporal de páginas de Internet, como la que puede efectuarse en el servidor de una red local conectada a Internet.
El artículo 11 de la LSSICE dispone que cuando un órgano competente por razón de la materia, hubiera ordenado, en ejercicio de las funciones que legalmente tenga atribuidas, que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información o la retirada de determinados contenidos provenientes de prestadores establecidos en España, y para ello fuera necesaria la colaboración de los prestadores de servicios de intermediación, podrá ordenar a dichos prestadores, directamente o mediante solicitud motivada al Ministerio de Ciencia y Tecnología, que suspendan la transmisión, el alojamiento de datos, el acceso a las redes de telecomunicaciones o la prestación de cualquier otro servicio equivalente de intermediación que realizaran. En la práctica, dicha obligación comporta que el prestador de servicios de intermediación debe actuar como colaborador de la administración en sus funciones de censura de contenidos, fijándose severas multas en en supuesto de no colaboración.
3.2.2.4. La responsabilidad de los prestadores de servicios
3.2.2.4.1 Con carácter general (art. 13)
Bajo el epígrafe “Régimen de responsabilidad”, la LSSICE pretende trasponer al derecho español las exenciones de responsabilidad para los prestadores de servicios de la sociedad de la información previstas en la Directiva comunitaria. Sin embargo, la LSSICE omite toda referencia a la inexistencia de una obligación general de supervisión que sí existe en el artículo 15 de la Directiva Comunitaria, donde se dispone que los Estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que trasmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas. Desde el propio título del epígrafe, “Régimen de responsabilidad”, parece que el legislador español ha buscado conscientemente desviarse del espíritu de la Directiva, respetuosa con el principio de libertad de expresión, para convertir en un régimen de responsabilidad lo que en la Directiva era un régimen de no responsabilidad salvo excepciones.
El artículo 13 de la LSSICE establece textualmente que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley”. Sin ser incierta, tal afirmación es absolutamente inútil: en virtud de nuestras leyes civiles, penales y administrativas ya existía dicha responsabilidad, y por lo tanto el precepto no añade nada nuevo. La persecución de contenidos ilícitos ya era posible con el Código Penal de 1995, cuyo régimen de atribución de responsabilidad era directamente aplicable a los prestadores de servicios de la sociedad de la información, habiendo sido ya condenados por nuestros tribunales de justicia varios editores digitales de contenidos delictivos. La atribución de responsabilidad por vía civil frente al causante de un daño queda también incólume.
La LSSICE deja intacto el régimen de responsabilidad por actos propios, pero introduce una sustancial modificación de la responsabilidad por hecho ajeno, que como veremos, está dando lugar a pronunciamientos judiciales contradictorios. El primer reproche que debería hacerse a esta modificación viene dado por la deficiente técnica legislativa. Mediante ley ordinaria se introduce una serie de excepciones para las publicaciones digitales que pueden entrar en contradicción con lo dispuesto por el artículo 30 del Código Penal, que establece la escala de responsabilidad en los delitos cometidos mediante medios o soportes de difusión mecánicos. Algunos autores consideran que no hay tal contradicción, en tanto en cuanto no debería considerarse Internet un medio “mecánico” de difusión. Lo cierto es que en tal caso, existen distintos regímenes de responsabilidad para idénticas manifestaciones de la libertad de expresión: una misma noticia, publicada en papel o en Internet, puede aparejar consecuencias jurídicas distintas.
La verdadera intención de la Ley se aprecia en el apartado segundo del artículo 13, donde se nos dice que para determinar la responsabilidad de los prestadores de servicios por el ejercicio de actividades de intermediación, se estará a lo establecido en la propia LSSICE. Y así, se establecen cuatro categorías de responsabilidad: a) operadores de redes y proveedores de acceso, b) prestadores de servicios que realizan copia temporal de los datos solicitados por los usuarios, c) prestadores de servicios de alojamiento o mantenimiento de datos, y d) prestaodres de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda. Tales categorías, lejos de limitarse a empresas específicas, abarcan la totalidad de Internet, como veremos a continuación.
a) Prestadores de servicios de acceso a la Red (art. 14)
El artículo 14 de la LSSICE está dirigido a los operadores de redes de telecomunicaciones y proveedores de acceso a una red de telecomunicaciones que presten un servicio de intermediación que consista en transmitir por una red de telecomunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a ésta. El precepto está orientado a operadoras telefónicas y prestadores de servicio de acceso, pero puede aplicarse a muchos otros supuestos. Y ello es así porque servicio de intermediación en la transmisión de datos lo prestan innumerables operadores económicos, empezando por la red local de cualquier empresa cuyos trabajadores se conecten a Internet, siguiendo por los cibercafés hasta abarcar a cualquier servicio de intermediación.
La LSSICE dispone que estos operadores de redes y proveedores de acceso no serán responsables por la información transmitida, salvo que ellos mismos hayan originado la transmisión, modificado los datos o seleccionado éstos o a los destinatarios de dichos datos, no entendiéndose por modificación la manipulación estrictamente técnica de los archivos que alberguen los datos, que tiene lugar durante su transmisión.
La Ley puntualiza que las actividades de transmisión y provisión de acceso a que se refiere el apartado anterior incluyen el almacenamiento automático, provisional y transitorio de los datos, siempre que sirva exclusivamente para permitir su transmisión por la red de telecomunicaciones y su duración no supere el tiempo razonablemente necesario para ello. Esta última previsión de la Ley, ya presente en la directiva, introduce un concepto jurídico indeterminado, peligroso por su inseguridad jurídica. ¿Cuál es el tiempo razonablemente necesario para permitir la transmisión? Al igual que en muchos otros puntos de la Ley, parece que el legislador ha optado por evitar concreciones, que quedan diferidas al proceso de desarrollo reglamentario de la LSSICE.
Tal como aparece redactado el precepto, la mera transmisión de datos no tendría que generar ningún tipo de responsabilidad, pero en caso de intervención de las autoridades, administrativas o judiciales, es obvio que el prestador de servicios puede encontrarse con serios problemas de prueba, a la hora de demostrar que no ha tenido intervención alguna en la producción de la información transmitida, y ello por cuanto el rastro de la comunicación se pierde en sus máquinas, sin poder acudir en múltiples ocasiones a terceros de confianza que adveren la veracidad de sus registros informáticos.
b) Prestadores de servicio de copia temporal (art. 15)
El artículo 15 de la LSSICE está destinado a los prestadores de un servicio de intermediación que transmitan por una red de telecomunicaciones datos facilitados por un destinatario del servicio y, con la única finalidad de hacer más eficaz su transmisión ulterior a otros destinatarios que los soliciten, los almacenen en sus sistemas de forma automática, provisional y temporal. Es una norma que viene a regular la llamada memoria tampón (caching) que ofrecen los denominados proxys, servidores intermedios que almacenan las páginas de Internet más visitadas, a fin de que los usuarios la descarguen más rápidamente del servidor proxy, y no de su origen, con lo que la transmisión es más rápida.
Dado que la función del proxy es meramente técnica, la Ley dispone que los prestadores de servicios de copia temporal no serán responsables por el contenido de esos datos ni por la reproducción temporal de los mismos, siempre que se den una serie de condiciones, que son las siguientes:
a) No modificar la información.
b) Permitir el acceso a ella sólo a los destinatarios que cumplan las condiciones impuestas a tal fin, por el destinatario cuya información se solicita.
c) Respetar las normas generalmente aceptadas y aplicadas por el sector para la actualización de la información.
d) No interferir en la utilización lícita de tecnología generalmente aceptada y empleada por el sector, con el fin de obtener datos sobre la utilización de la información.
e) Retirar la información que hayan almacenado o hacer imposible el acceso a ella, en cuanto tengan conocimiento efectivo de:
— que ha sido retirada del lugar de la red en que se encontraba inicialmente,
— que se ha imposibilitado el acceso a ella, o
— que un tribunal u órgano administrativo competente ha ordenado retirarla o impedir que se acceda a ella.
Las condiciones impuestas por el legislador para permitir la exención de responsabilidad son una transposición prácticamente textual de lo dispuesto por la Directiva comunitaria. Las cuatro primeras exigencias no difieren de lo que es el comportamiento habitual de un proxy en Internet. Más problemáticas son las condiciones que obligan a retirar la información, debiendo evitarse discordancias entre la información existente en el proxy y en el origen de la misma, discordancia ilegal en cuanto el prestador de servicios tenga “conocimiento efectivo” de ella.
Este “conocimiento efectivo” del prestador de servicios de memoria temporal no viene definido por la Ley, a diferencia de lo que ocurre en otros artículos que a continuación analizaremos, donde se condiciona tal conocimiento a la notificación de una resolución declarando la ilicitud de los datos. La situación es especialmente problemática para buscadores del tipo Google, que almacenan en su caché una copia de todas las páginas de Internet indexadas, copia que es llevada a cabo por programas robots, sin intervención humana y sin verificación de contenidos. Tan pronto como la página de Internet origen haya sido modificada, el caché puede encontrarse en situación de ilegalidad, sin necesidad de notificación de la orden judicial o administrativa de retirada de contenidos, dirigida exclusivamente a la página origen.
El supuesto ya se ha dado en la práctica. Imaginemos que un juez ordena el cierre de un sitio de Internet declarado ilegal, dándose cumplida información a los medios de comunicación, pero notificándolo exclusivamente a las personas físicas o jurídicas involucradas en el procedimiento judicial. Hasta la próxima actualización del caché, Google y otros buscadores continuarán ofreciendo la información de tal sitio, sin que exista por su parte la más mínima intencionalidad, pese a lo cual pueden ser sancionados, al haberse omitido en la Ley la necesidad de notificación formal a los prestadores de servicio de memoria temporal.
c) Prestadores de servicios de alojamiento (art. 16)
El artículo 16 de la LSSICE regula la responsabilidad de los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio. Tal definición acoge a los proveedores que ofrecen las actividades denominadas housing y hosting, albergando contenidos proporcionados por terceros, bien de forma gratuita, bien como servicio comercial, pero también a todos aquellos prestadores de servicios que alojen datos proporcionados por terceros. Es decir, cualquier página web, o bien servicio de ftp, o f-server de IRC, que permita que usuarios distintos del administrador incorpore contenidos. En tal circunstancia, y a la espera de un desarrollo reglamentario que defina mejor el concepto de servicio de alojamiento o almacenamiento de datos, lo cierto es que cualquier página web que permita la interacción de sus usuarios, se encuentra afectada por el rigor de la LSSICE en cuanto a contenidos. Y ello afecta de pleno a los foros de debate, en los que se permite a los usuarios publicar sus opiniones e incluso facilitar el acceso a todo tipo de archivos.
Se dispone en la Ley que los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:
a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización.
b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.
La ley establece una presunción de “conocimiento efectivo”, condicionada por los siguientes puntos:
a) Un órgano competente debe haber declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión de bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización.
b) Que el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.
El último punto del artículo 14 establece una excepción a la excepción: la exención de responsabilidad descrita no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control de su prestador. Es decir, en el supuesto que los datos alojados pertenezcan a un trabajador del prestador del servicio de alojamiento, se entenderá que existe responsabilidad de éste último, por no supervisar debidamente la actividad de su empleado. Dejo abierta una pregunta, que ya se encargarán de contestar los jueces: ¿modifica este artículo lo dispuesto en el Código Penal y en el Código Civil con respecto a la responsabilidad del empresario por actos de sus trabajadores?
d) Enlaces e instrumentos de búsqueda (art. 17)
El régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos, aparece regulado en el artículo 17 de la LSSICE. En este punto el legislador español se desvió de lo dispuesto en la Directiva comunitaria, que no contemplaba en absoluto la responsabilidad de este tipo de prestadores de servicio. Antes al contrario, lo que imponía la Directiva era la necesidad de elaborar un informe (antes del 17 de julio de 2003) que “analizará especialmente la necesidad de presentar propuestas relativas a la responsabilidad de los proveedores de hipervínculos y servicios de instrumentos de localización, a los procedimientos de "detección y retirada" y a la imputación de responsabilidad tras la retirada del contenido.”
Nuestros responsables políticos, al igual que con otros asuntos, se mostraron impacientes y no quisieron cumplir el mandato comunitario de esperar al citado informe, de tal forma que se decidió regular expresamente esta cuestión con una redacción que fue variando a lo largo de los diferentes borradores. Así, en las primeras versiones de la norma no se aludía a esta responsabilidad, siguiendo lo marcado por la Directiva, pero este planteamiento inicial se abandonó y ya en el borrador de 18 de enero de 2001 se incluía una previsión sobre los enlaces en su texto articulado, estableciendo, en síntesis, la exención de responsabilidad de los prestadores de servicios, siempre que éstos “no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que puede lesionar bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización.”
En la campaña que en su día se desarrolló desde Kriptópolis, ya se señaló que este precepto podía interpretarse de una forma muy peligrosa: que no fuera necesario un requerimiento individualizado para imputar esta responsabilidad. Este aspecto de la ley fue cambiado por el Parlamento, que al igual que en lo relativo a la intervención del Poder Judicial en materia de libertad de expresión, enmendó notablemente la plana a los responsables del Ministerio de Ciencia y Tecnología.
La versión final de este precepto incluye un último párrafo en el que se aclara, aunque no totalmente, qué ha de entenderse por conocimiento efectivo, estableciendo así dos requisitos para poder imputar responsabilidades por los enlaces: la existencia de una resolución de un órgano competente declarando, bien la ilicitud de los datos, ordenando su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, bien la existencia de la lesión y, en segundo lugar, que el prestador de los servicios conozca esa resolución, lo que en cierto modo debería equivaler a la necesidad de notificación individual. En cualquier caso, hubiera sido preferible indicar que es preciso una notificación individual, pues todavía persiste el riesgo de que una publicación genérica se considere suficiente como para que exista ese “conocimiento efectivo”.
El régimen de responsabilidad es idéntico al establecido para los prestadores de servicio de alojamiento de datos. Incluso se establece en el último apartado del artículo que la exención de responsabilidad no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control del prestador que facilite la localización de esos contenidos. El concepto de control del prestador es aquí especialmente problemático, puesto que existen páginas web dinámicas que permiten a sus usuarios adicionar enlaces, bajo el teórico control del webmaster. Control sólo teórico cuando hablamos de páginas que mueven cifras de lectores considerables, pero que pese a ello pueden ocasionar serios problemas a sus gestores.
Los defectos de redacción de la LSSI, deliberadamente ambigua, la convierten en un arma arrojadiza de utilización arbitraria. La defectuosa regulación de la responsabilidad por hiperenlaces ya está dando lugar a pronunciamientos judiciales contradictorios, como veremos a continuación.
4. La situación en la práctica: LSSICE, una ley a derogar
“No hagas muchas pragmáticas; y si las hicieres, procura que sean buenas, y, sobre todo, que se guarden y cumplan; que las pragmáticas que no se guardan, lo mismo es que si no lo fuesen; antes dan a entender que el príncipe que tuvo discreción y autoridad para hacerlas, no tuvo valor para hacer que se guardasen; y las leyes que atemorizan y no se ejecutan, vienen a ser como la viga, rey de las ranas: que al principio las espantó, y con el tiempo la menospreciaron y se subieron sobre ella.”
Así reza un sabio consejo de Don Quijote, en carta dirigida al Sancho gobernador de la Insula Barataria. Visto lo ocurrido con la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, no podemos sino concluir que nuestro legislador es de lo más zoquete. Pocas leyes tan inútiles como la LSSICE. En poco más de un año, no sólo se tuvo que reformar dos veces, sino que ha llegado a desaparecer el Ministerio encargado de aplicarla. Si se entra en la página web que tendría que orientar al ciudadano sobre cómo cumplir la Ley, uno encuentra un mensaje que provoca carcajadas: “Les informamos que en virtud del RD 553/2004, de 17 de abril, el Ministerio de Ciencia y Tecnología ha sido suprimido.“
Huérfana, triste y sola se nos ha quedado la LSSICE. Ni la cumplen aquellos a quienes iba destinada, ni es vigilada su aplicación por quienes la redactaron, ni la entienden los encargados de hacerla cumplir. Voy a hablar de dos supuestos reales, en los que se dan unas circunstancias sustancialmente idénticas, pero que han dado lugar a actuaciones judiciales diametralmente opuestas.
En el año 2002 se interpuso una denuncia contra una página de Internet, que operaba bajo el curioso nombre de http://ajoderse.com/ . Según se indica en el auto jurídico que comentaremos, dicha página contenía una colección de hiperenlaces a otras páginas de Internet que, sin poder demostrarse que puedan pertenecer al mismo administrador, contenían información relacionada con la posibilidad de visualizar gratuitamente las señales de televisión de pago.
Diversas empresas que ostentan los derechos de emisión de la señal de televisión de pago, decidieron interponer una denuncia contra el titular de la página web, que resultó detenido, siéndole imputado un delito continuado de descubrimiento y revelación de secretos. El acusado arguyó en su defensa que no ofrecía información directa sobre el modo de decodificar la señal, sino que únicamente ofrecía enlaces a páginas donde se albergaba dicha información.
El juzgado de Instrucción número 9 de Barcelona, en auto de fecha 7 de marzo de 2003, resolvió que los hechos denunciados no eran constitutivos de delito. En su fundamentación jurídica se contiene la primera interpretación jurisprudencial de la LSSICE, precisamente en el terreno de los enlaces e instrumentos de búsqueda, un terreno que de acuerdo con la Directiva, no debía haberse regulado:
El contenido del informe remitido a este Juzgado por el Grupo 5° C.O. e la UDYCO de la Dirección General de la Policía pone de manifiesto que "En la actualidad la página http://www.ajoderse.com/ contiene una colección de hiperenlaces a otras páginas de Internet que, sin poder demostrarse que puedan pertenecer al mismo administrador, sí que algunas de ellas contienen contenidos en relación a lo denunciado en las presentes, y otras contienen nuevos hiperenlaces a otras páginas también relacionadas con la posibilidad de visualizar las señales de TV de pago. Que no se ha podido demostrar que haya tenido alojado anteriormente, bajo el dominio perteneciente al imputado X.P.F., inÍormación objeto de las presentes, sólo alusiones al contenido de los enlaces recolectados.
Que puede existir responsabilidad por la colección de hiperenlaces según el texto de la Ley 34/2002, de 11 de Julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, que en su art. 17 establece la responsabilidad en que incurre un sitio Web cuando sabiendo que un contenido es ilícito, se expone un enlace a una página declarada ilegal. Se precisaría el conocimiento efectivo por parte del proveedor de servicios de que la actividad o la información a la que remite el hiperenlace es ilícita. Pero aún cuando el prestador de servicios conozca la ilicitud de las páginas enlazadas, la Ley 34/2002 define lo que se entiende como conocimiento efectivo en el último párrafo de su art. 17.1 : "Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse."
Por tanto, al no haberse aportado a la causa prueba alguna de la que deriven indicios de existir una resolución del tipo al que se refiere el citado último párrafo del art. 17.1 de la Ley 34/2002, ni que el imputado como prestador de servicios conociera tal resolución, no resulta debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de esta causa, por lo que al amparo del art. 641.1 de la LECr. en relación con lo establecido en el art. 789.5.1 o de dicho texto legal procede decretar el Sobreseimiento Provisional de la misma, sin perjuicio de su reapertura si se aportaran nuevos datos que pudieran constituir indicios de la perpetración del delito.
Uno se quedaría tranquilo, leyendo esta sabia argumentación jurídica, si no fuese por otra resolución, diametralmente opuesta, adoptada por una Juez de Instrucción de Madrid, en el primer caso penal seguido en España contra una página web por enlazar a contenidos de redes peer to peer: el caso Donkeymania.
En este caso, la denuncia inicial fue interpuesta por una editorial jurídica que reclamaba en relación a una base de datos de jurisprudencia y legislación que se encontraba disponible en las redes de intercambio de Internet. El objeto de la denuncia era una página que al parecer contenía un enlace, proporcionado por uno de los usuarios de la página, a un archivo informático externo, sito en redes P2P, que contenía la base de datos.
Era, por tanto, un supuesto análogo al anterior, si bien en éste los enlaces no eran ni tan siquiera suministrados por el titular de la página, sino por usuarios de la misma. La solución adoptada por el Juzgado de Instrucción contrasta con el caso ajoderse.com, toda vez que se acordó el cierre cautelar de la página, y sus titulares se tienen que enfrentar a un largo proceso que continúa todavía en fase de instrucción, tras dos años de procedimiento.
Como vemos, el mismo artículo de la misma Ley es interpretada de forma radicalmente distinta por dos jueces de instrucción, en un supuesto para exonerar de responsabilidad al editor digital, y en otro para acordar nada menos que el cierre cautelar de la publicación, con las repercusiones que ello tiene en materia de libertad de expresión.
Un tercer supuesto, en esta ocasión relacionado con el artículo 14 de la LSSI, es el que se dio recientemente en un Juzgado de Zaragoza, en el caso de la página web Esgay.com. Dicha página permite confeccionar, a voluntad del destinatario del servicio, un periódico virtual en el que los principales titulares destacan la “salida del armario” de la persona cuyo nombre sea introducido por el usuario, sin intervención alguna del prestador, el cual se limita a ofrecer el dispositivo técnico para gastar una broma. Pues bien, a pesar de lo dispuesto por el artículo 14 de la LSSI, el Juez de Instrucción acordó la apertura de juicio oral contra el titular de la página Esgay.com, en calidad de responsable civil subsidiario. Afortunadamente la sentencia final fue absolutoria, pero eso no libró al prestador de servicios de afrontar los costes del juicio y la incomodidad del banquillo.
Una ley que permite interpretaciones tan radicalmente distintas no es una buena ley: nada más alejado de la seguridad jurídica que una legislación ambigua. Quiero aprovechar este foro para recordar las palabras con las que el portavoz del Grupo Parlamentario Socialista se opuso vehementemente a la aprobación de esta Ley, en su debate final en el Senado, que transcribo literalmente:
Voy a decir las doce razones por las cuales el Partido Socialista entiende que este ley va a perjudicar a los intereses generales de la sociedad de la información en nuestro país.
A ningún tipo de publicación, señora Ministra, la administración puede imponer una multa previa. En esta ley para el mundo digital sí,
El señor VICEPRESIDENTE (Prada Presa):Silencio, por favor.
Senador Lavilla, por favor, le ruego que vaya concluyendo.
El señor LAVILLA MARTÍNEZ: Señor Presidente, con mucha agilidad leo las doce razones, que son doce frases, y termino con su amabilidad.
No se registran todos los boletines informativos o publicaciones no digitales. En Internet usted y su Gobierno sí lo hacen. El registro es costoso, burocrático y nada operativo. Nos aleja de Europa, señora Ministra, limita la libertad de expresión, atenta contra nuestra intimidad, incrementa la inseguridad en la red, obstaculiza el desarrollo de Internet en España, perjudica a casi todos, pero especialmente a las iniciativas más creativas y con menor poder adquisitivo. No asume compromisos de cohesión social y territorial, y han rechazado, por mucho que hable usted de discapacidad, las enmiendas constructivas para que usted asuma en el ámbito de su responsabilidad compromisos claros con la discapacidad en España. Es, en definitiva, parte de una mala política para impulsar la sociedad de la información y el comercio en España. España con esta ley se aleja de Europa. La mayor participación digital que se ha conocido en nuestro país se lo ha puesto sobre la mesa. Le han desautorizado dos veces, esta ley profundiza todavía más el retraso tecnológico de España. Hoy España está en huelga contra la prepotencia del Gobierno, y este proyecto de ley, señora Ministra, es un ejemplo de ello. Lo que sí le garantizo, señora Ministra, es que cuando los socialistas gobernemos, suprimiremos esta ley tan nefasta para los intereses generales de nuestro país.
Nada más y muchas gracias. (Aplausos en los escaños del Grupo Parlamentario Socialista.-)
Ahora, como entonces, no puedo estar más de acuerdo con estas palabras. Precisamente por eso sigo solicitando, ahora como entonces, la inmediata derogación de la LSSICE. Una ley que según se ha informado recientemente por un representante de la SGAE, el Ministerio de Cultura podría reformar, a fin de establecer criterios de responsabilidad objetiva para los prestadores de servicios de intermediación. Una ley que el partido hoy en el gobierno prometió derogar, cuando estaba en la oposición, y que sin embargo no sólo puede acabar manteniendo en vigor, sino incluso endurecer. Por el bien de la Red, esperemos que todo sea un bulo aventado por fuentes poco fiables.
Basta de piruetas políticas, basta de jugar con los derechos fundamentales. En Internet no debe haber otros criterios de atribución de responsabilidad que aquellos que vinculan a los ciudadanos en el mundo real. No hacen falta leyes especiales para Internet. Lo que tenga que cambiarse para adecuarnos a las nuevas tecnologías, para adecuarnos a las Directivas europeas, debe cambiarse en el Código Penal, en el Código Civil, en el Código de Comercio.
5.
Abogados de Utopía
Comentaba al principio uno de los mayores peligros de estos tiempos globalizados. La globalización cultural arrastra inexorablemente hacia la globalización jurídica. En ese camino de confluencia entre el common law anglosajón y el derecho continental, no debemos bajar la guardia: hemos de defender con todas nuestras fuerzas aquellas instituciones que mejor garanticen el debido respeto a la seguridad jurídica y al principio de defensa.
Se están intentando importar, en nuestro propio país, y bajo el manto de una pretendida defensa a los derechos de autor, conceptos totalmente ajenos a nuestra tradición jurídica. La responsabilidad civil no puede ser objetiva, aplicada de una forma automática, como si fuese el código informático de una máquina. Ha de ser una responsabilidad basada en los criterios subjetivos del dolo, culpa o negligencia. Una responsabilidad fijada en juicio, bajo el principio de igualdad de medios de defensa. Una responsabilidad establecida en sentencias, con arreglo a nuestra jurisprudencia centenaria. Unas sentencias que no son dictadas por máquinas ni van dirigidas a máquinas, sino por seres humanos y para seres humanos.
Las doctrinas jurídicas del catedrático Lawrence Lessig son un arma de doble filo. En primer lugar, porque parte de una óptica norteamericana del derecho, siendo abundantes sus ejemplos sobre supuestos de hecho resueltos conforme a la interpretación que sobre la Constitución de los Estados Unidos efectúa el Tribunal Supremo Federal. Sus soluciones jurisprudenciales, que en ocasiones han de realizar una adaptación de su doctrina a las nuevas realidades tecnológicas, difícilmente podrían trasplantarse a países europeos de fuerte tradición iuspositivista: son problemas que el jurista continental soluciona mediante nuevas leyes, en el supuesto de que sean necesarias.
El segundo gran problema que conlleva la importación de la nueva doctrina nortamericana reside en su origen: Harvard. Lessig, pese a lo que con frecuencia acostumbran a repetir los periodistas, no es abogado, sino profesor universitario. Ha combatido valientemente por sus ideas desde la tribuna pública, y también ha colaborado en importantes litigios como consultor procesal, pero no es él quien se enfrenta en los juzgados a los bufetes de las multinacionales.
Ello no obstante, a pesar de quedarse en el olimpo académico y no mojarse en el fango de la realidad, Lessig explica cómo pasan realmente las cosas, siendo particularmente acertado su análisis de los peligros derivados de la regulación de la Red. El Código y otras leyes del ciberespacio nos advierte cómo puede ponerse el dogal a Internet desde el Estado y el Mercado. Y el Estado y el Mercado han tomado buena nota de sus teorías: he ahí el arma de doble filo.
Empezaba esta conferencia con una cita de Utopía, de Tomás Moro, un mundo ideal en el que no serían necesarios los abogados, el mundo en el que sueñan muchos directivos de compañías aseguradoras, cada vez que tienen que pagarnos la minuta. También Lawrence Lessig, tanto desde la organización Creative Commons como desde su último libro, Free Culture, predica por una Internet libre de abogados, donde la propia arquitectura de la Red se una al ciberderecho, para así defenderse de los excesos represores. Cada vez que leo esa maravillosa idea en alguna página de Internet, me viene a la cabeza Tomás Moro.
Tomás Moro fue uno de los mejores juristas de su época, y sin embargo, tuvo la peor de las defensas que puede concebirse. Haciendo bueno el adagio inglés “El abogado que se defiende a sí mismo, tiene un cretino por cliente”, Tomás Moro asumió su propia defensa y acabó decapitado. Quizás con otro abogado no le hubiese ido mejor, pero –si se me permite la ironía, al fin y al cabo hablamos de un santo varón, Santo Tomás Moro- al menos sus parientes hubiesen tenido a quién reclamar. Una eventual mala praxis profesional dejaba abierta la posibilidad de reclamación frente a un responsable civil.
Lamento traer malas noticias, sobre todo para las compañías de seguros que tanto sufren con las minutas de sus letrados. Porque mucho me temo que, pese a los deseos de juristas tan bienintencionados como Lawrence Lessig, el territorio de Utopía no va a librarnos de los picapleitos, sino todo lo contrario.
La buena noticia es que, con tal abundancia de abogados, Internet quizás tenga mejor defensa que la que tuvo Tomás Moro. Teniendo en cuenta cómo se las gastan el Estado y el Mercado, no me cabe la menor duda de que la va a necesitar.
Ponencia presentada en el XIII Congreso de Responsabilidad Civil, organizado por la Comisión de Abogados de Entidades Aseguradoras y Responsabilidad Civil del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona. 3 de marzo de 2005
Enlaces:
- Pedro Jaime Canut Zazurca., “Reforma de la LSSICE - ¿otra vuelta de tuerca?”: http://www.blogespierre.com/index.php?p=66
- David Casacuberta, “Entrevista con Lawrence Lessig: La LSSI probablemente sería inconstitucional en Estados Unidos”: http://www.kriptopolis.com/index.php?id=P249
- Javier Maestre, “Objetivo conseguido: la LSSI, interpretada por los jueces”: http://www.kriptopolis.com/more.php?id=P50_0_1_0_C
- John Perry Barlow, “Declaración de Independencia del Ciberspacio”: http://www.sindominio.net/biblioweb/telematica/manif_barlow.html
- Historia de la LSSICE: http://www.lssice.com/mas.htm
- Auto del Juzgado de Instrucción 9 de Barcelona de 7 de marzo de 2003, asunto Ajoderse.com: http://www.bufetalmeida.com/sentencias/ajoderse.html
- “Tras el cierre de Donkeymania, la SGAE”, artículo de Kriptópolis:
http://www.kriptopolis.com/more.php?id=P100_0_1_0
- Sentencia del Juzgado Penal 7 de Zaragoza, de 29 de noviembre de 2004, asunto Esgay.com: http://www.bufetalmeida.com/sentencias/esgay.html
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19.
Comentaba al principio uno de los mayores peligros de estos tiempos globalizados. La globalización cultural arrastra inexorablemente hacia la globalización jurídica. En ese camino de confluencia entre el common law anglosajón y el derecho continental, no debemos bajar la guardia: hemos de defender con todas nuestras fuerzas aquellas instituciones que mejor garanticen el debido respeto a la seguridad jurídica y al principio de defensa.
Se están intentando importar, en nuestro propio país, y bajo el manto de una pretendida defensa a los derechos de autor, conceptos totalmente ajenos a nuestra tradición jurídica. La responsabilidad civil no puede ser objetiva, aplicada de una forma automática, como si fuese el código informático de una máquina. Ha de ser una responsabilidad basada en los criterios subjetivos del dolo, culpa o negligencia. Una responsabilidad fijada en juicio, bajo el principio de igualdad de medios de defensa. Una responsabilidad establecida en sentencias, con arreglo a nuestra jurisprudencia centenaria. Unas sentencias que no son dictadas por máquinas ni van dirigidas a máquinas, sino por seres humanos y para seres humanos.
Las doctrinas jurídicas del catedrático Lawrence Lessig son un arma de doble filo. En primer lugar, porque parte de una óptica norteamericana del derecho, siendo abundantes sus ejemplos sobre supuestos de hecho resueltos conforme a la interpretación que sobre la Constitución de los Estados Unidos efectúa el Tribunal Supremo Federal. Sus soluciones jurisprudenciales, que en ocasiones han de realizar una adaptación de su doctrina a las nuevas realidades tecnológicas, difícilmente podrían trasplantarse a países europeos de fuerte tradición iuspositivista: son problemas que el jurista continental soluciona mediante nuevas leyes, en el supuesto de que sean necesarias.
El segundo gran problema que conlleva la importación de la nueva doctrina nortamericana reside en su origen: Harvard. Lessig, pese a lo que con frecuencia acostumbran a repetir los periodistas, no es abogado, sino profesor universitario. Ha combatido valientemente por sus ideas desde la tribuna pública, y también ha colaborado en importantes litigios como consultor procesal, pero no es él quien se enfrenta en los juzgados a los bufetes de las multinacionales.
Ello no obstante, a pesar de quedarse en el olimpo académico y no mojarse en el fango de la realidad, Lessig explica cómo pasan realmente las cosas, siendo particularmente acertado su análisis de los peligros derivados de la regulación de la Red. El Código y otras leyes del ciberespacio nos advierte cómo puede ponerse el dogal a Internet desde el Estado y el Mercado. Y el Estado y el Mercado han tomado buena nota de sus teorías: he ahí el arma de doble filo.
Empezaba esta conferencia con una cita de Utopía, de Tomás Moro, un mundo ideal en el que no serían necesarios los abogados, el mundo en el que sueñan muchos directivos de compañías aseguradoras, cada vez que tienen que pagarnos la minuta. También Lawrence Lessig, tanto desde la organización Creative Commons como desde su último libro, Free Culture, predica por una Internet libre de abogados, donde la propia arquitectura de la Red se una al ciberderecho, para así defenderse de los excesos represores. Cada vez que leo esa maravillosa idea en alguna página de Internet, me viene a la cabeza Tomás Moro.
Tomás Moro fue uno de los mejores juristas de su época, y sin embargo, tuvo la peor de las defensas que puede concebirse. Haciendo bueno el adagio inglés “El abogado que se defiende a sí mismo, tiene un cretino por cliente”, Tomás Moro asumió su propia defensa y acabó decapitado. Quizás con otro abogado no le hubiese ido mejor, pero –si se me permite la ironía, al fin y al cabo hablamos de un santo varón, Santo Tomás Moro- al menos sus parientes hubiesen tenido a quién reclamar. Una eventual mala praxis profesional dejaba abierta la posibilidad de reclamación frente a un responsable civil.
Lamento traer malas noticias, sobre todo para las compañías de seguros que tanto sufren con las minutas de sus letrados. Porque mucho me temo que, pese a los deseos de juristas tan bienintencionados como Lawrence Lessig, el territorio de Utopía no va a librarnos de los picapleitos, sino todo lo contrario.
La buena noticia es que, con tal abundancia de abogados, Internet quizás tenga mejor defensa que la que tuvo Tomás Moro. Teniendo en cuenta cómo se las gastan el Estado y el Mercado, no me cabe la menor duda de que la va a necesitar.
Ponencia presentada en el XIII Congreso de Responsabilidad Civil, organizado por la Comisión de Abogados de Entidades Aseguradoras y Responsabilidad Civil del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona. 3 de marzo de 2005
Enlaces:
- Pedro Jaime Canut Zazurca., “Reforma de la LSSICE - ¿otra vuelta de tuerca?”: http://www.blogespierre.com/index.php?p=66
- David Casacuberta, “Entrevista con Lawrence Lessig: La LSSI probablemente sería inconstitucional en Estados Unidos”: http://www.kriptopolis.com/index.php?id=P249
- Javier Maestre, “Objetivo conseguido: la LSSI, interpretada por los jueces”: http://www.kriptopolis.com/more.php?id=P50_0_1_0_C
- John Perry Barlow, “Declaración de Independencia del Ciberspacio”: http://www.sindominio.net/biblioweb/telematica/manif_barlow.html
- Historia de la LSSICE: http://www.lssice.com/mas.htm
- Auto del Juzgado de Instrucción 9 de Barcelona de 7 de marzo de 2003, asunto Ajoderse.com: http://www.bufetalmeida.com/sentencias/ajoderse.html
- “Tras el cierre de Donkeymania, la SGAE”, artículo de Kriptópolis:
http://www.kriptopolis.com/more.php?id=P100_0_1_0
- Sentencia del Juzgado Penal 7 de Zaragoza, de 29 de noviembre de 2004, asunto Esgay.com: http://www.bufetalmeida.com/sentencias/esgay.html
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19.
La cultura como derecho colectivo
Archivo sonoro: la-cultura-como-derecho-colectivo.mp3 (14 Mb)
Transcripción textual de la conferencia gracias a Piezas
Defunkid: Esta tarde teníamos previsto que viniera Carlos Sánchez Almeida pero no ha podido venir, porque Carlinhos Brown nos tiene el metro paralizado, y ha venido el Señor Nadie. Que pase el Señor Nadie, por favor.
Sr. Nadie: ¿La camiseta qué es? ¿Cucurrucucú Paloma?
Defunkid: No, esto quiere decir Creative Commons Copyleft People. Club de Cultura Contemporánea de Pamplona.
Sr. Nadie: Ah, está bien.
[Risas]
Bueno, perdonad por el retraso. Quería empezar hoy hablando de cómo se inventó esto de la cultura, que es una cosa que se pierde mucho de vista y pienso que sería bueno tener en cuenta cómo nace la cultura, cómo nace el pacto de los artistas con su público, cómo se alimenta a los artistas, porque tomando como referencia el punto de partida pues a lo mejor podemos aprender un poco todos y buscar pautas para llegar a un nuevo pacto, que es el problema que tenemos en estos momentos. Se ha hablado mucho de la SGAE, se ha hablado mucho de los problemas de los modelos de negocio de la industria que llaman de la cultura y que no es otra cosa que la industria del entretenimiento, pero se ha hablado muy poco de los derechos de los artistas, y pienso que es el punto de partida que se tiene que tener en cuenta a la hora de buscar un nuevo modelo de retribución.
Bien, hablaba de la Odisea, hablaba de ese señor Nadie que sale en la Odisea, y la Odisea y la Ilíada nacen como unas canciones recopiladas por cientos de poetas en la antigua Grecia Clásica que se iban cantando las canciones y las que iban memorizando, iban cortando, copiando y pegando hasta fundirse en una sola obra que era recordada de forma memorística, porque entonces no se escribía, era literatura completament[...] hay una tradición de que un poeta ciego (omero quiere decir ciego) pues fue alimentado por su público durante decenas de años y gracias a eso fue recopilando toda la tradición oral de la antigua literatura clásica. No sé si la leyenda es cierta o no es cierta, pero nos tiene que dar que pensar el hecho de que una persona discapacitada setecientos años antes de Cristo es alimentada sólamente por una colectividad sólamente por el hecho de que es artista. Puede dedicar todo su tiempo a componer a recordar, a convertirse en la memoria de esa colectividad, la memoria y la conciencia social de esa colectividad y la colectividad asume la responsabilidad de pagarle por su trabajo. Ese es el punto de partida. El teatro griego también tiene ese punto de partida: la gente va al teatro y los artistas se van moviendo y comen de eso. Toda la historia de la cultura es eso, es un pacto entre artistas y público, si no hay ese pacto los artistas no comen, no hay obras. Y esto va avanzando a lo largo de los años sin que haya copyright ni nada que se le parezca.
A principios del siglo XVIII empiezan a establecerse los primeros sistemas de copyright, si bien la censura de los Reyes Católicos, de la Inquisición ya había establecido algunas limitaciones a la posibilidad de imprimir; no se llamaba copyright, se llamaba Autorización Real o en todo caso el Nihil Obstat de la Iglesia, pero es a principios del siglo XVIII cuando empiezan a establecerse sistemas de copyright que también en aquel momento se establecen como una forma de controlar qué lanzan los editores. El tema es que la producción de obras intelectuales es algo que a lo largo de la historia, comentábamos al principio, se transmitía de forma oral, el transmitirlo de forma escrita era caro, en un momento determinado cada vez se hace más barato, y llegamos al siglo XX donde se descubre el sistema de enlatar la música, de enlatar la cultura, enlatar las películas, enlatar cualquier cosa, y venderla como un producto de consumo de masas para que de esa manera ese ciudadano que antes salía a la calle, que antes se reunía con otros ciudadanos, que antes conversaba con otros ciudadanos, iba a un acto social de cultura, se quede en su casa, no moleste demasiado y consuma. Ese es el modelo social del siglo XX. Un modelo social que se está alargando gracias a las redes P2P. Tenemos unas redes que nos permiten consumir todo tipo de productos culturales sin salir de casa y sin pagar, pero sin molestar tampoco. Ese es el modelo social que tenemos ahora, y yo no sé porqué le preocupa tanto eso al sistema cuando es la mejor forma de controlar a la gente: tenerlos en casa consumiendo y sin que molesten. Sale muy barato, la paz social sale extraordinariamente barata.
El problema aquí es que hay una serie de individuos que han dicho que vale, que les parece eso muy bien, pero que ellos quieren seguir comiendo. Esos individuos están agrupados entorno a multiples plataformas y están entrando en una situación de conflicto muy divertida, el sistema cultural, el sistema de la industria de entretenimiento por un lado... los intereses de unas empresas están en contra de los intereses de otras empresas.
Y les voy a poner un ejemplo, hace unos veinte... treinta años, la historia de una persona que iba en su pueblo a las verbenas, a las fiestas de verano, entonces era una época en que la música enlatada no tenía demasiado éxito, estoy hablando de hace treinta años; lo que realmente movía el negocio era traer orquestas, llenar la pista, conseguir que la gente bailase y al fin y al cabo cobrar por la entrada. A la mañana siguiente de todas esas fiestas, de lo que uno se daba cuenta cuando iba a trabajar por las mañanas a limpiar la pista de verano y a recoger las todas las botellas que la gente había roto, se daba cuenta de que el verdadero negocio no era ni del músico ni del establecimiento, el verdadero negocio era de Coca-cola; quién verdaderamente ganaba dinero con esas fiestas era Coca-cola.
El tema es que estamos criminalizando, nosotros también, estamos metiendo a unas determinadas personas, a unas determinadas entidades, las estamos demonizando, estamos haciendo el mismo proceso que hacen ellos cuando es un proceso estúpido, y es un proceso estúpido por los dos lados: por un lado los músicos y sus entidades de gestión criminalizan al ciudadano, pero por otro lado ciudadanos concienciados que se tendrían de dar cuenta dónde está el verdadero enemigo, lo que hacen es buscar fantoches y buscar espantapájaros donde no los hay, de esa manera un indivíduo como Pedro Farré que es un abogado que de otra manera sería absolutamente anónimo, lo hemos convertido en el epicentro de todos los males, lo mismo que a Teddy Bautista o a cualquiera de ellos. Cuando en realidad, el sistema, el poder, está en otro sitio. Y eso es lo que tendríamos que empezar a reflexionar. Sobre todo a la hora de evitar enfrentamientos innecesarios y estúpidos con quien realmente a medio plazo podrían ser nuestros aliados en un cambio social. Evidentemente la SGAE se ha hipertrofiado, evidentemente las entidades de gestión quizás no están cumpliendo en todo el papel que deberían cumplir, pero quien está moviendo el verdadero dinero de la música no son ellos, quien está manipulándonos para que consumamos basura no son ellos, quien le interesa que estemos en casa, apoltronados, sin movernos y consumiendo basura, no son ellos, son otras personas, son otros poderes. Y eso es lo que habría que desenmascarar con la ayuda de la cultura, con la ayuda del artista, con ayuda de los músicos, y habría que exigir de los músicos que cumplieran el papel social que han cumplido durante toda la historia: que dejen de vendernos basura y que sean nuestra conciencia social. Eso es lo que tenemos que mover y eso es lo que se puede mover desde Internet.
Empiezo a estar un poco harto de oir en todas partes el mismo discurso, que en ocasiones, icluso, no quiero hablar con respecto al compañero que hablaba antes, no me refiero a él, pero me estoy dando cuenta y supongo que muchos de vosotros también sois conscientes, que Internet desgraciadamente se está convirtiendo en el templo del ego. La gran obsesión de mucha gente es convertirse en el lider de las masas ¿dónde están las masas? ¿dónde están? las manifestaciones que se hicieron en contra de la Sociedad General de Autores en Madrid, ¿sabéis cuantas personas fueron? no fueron más de cincuenta personas. El tema es que tenemos un poder social en Internet que está muy cómodo sentado en el sillón, está muy cómodo tomando conciencia y despotricando contra todo, pero sin moverse del sillón, sin salir a la calle. Por eso creo que es importante que estéis aquí, o sea porque por lo menos vosotros estáis realizando un acto social, no lo que está haciendo la mayor parte de la gente que se parapeta detrás de un Pobrecito Hablador, de un pseudónimo cualquiera, y desde ahí se dedica a lanzar pedradas contra el mundo, en ocasiones contra los enemigos, en ocasiones contra los profetas, en ocasiones contra los falsos profetas, pero sin hacer nada, sin correr ningún riesgo, y para conseguir ejercer los derechos hay que salir a la calle, hay que luchar por los derechos, los derechos no es algo que nos hayan regalado. Conseguir una Declaración Universal de Derechos Humanos costó cincuenta millones de muertos, y eso solamente contando los de la Segunda Guerra Mundial. Y esa Declaración Universal de Derechos Humanos es la que nos reconoce el derecho a la cultura entre otros muchos derechos sociales que también damos por olvidados, porque estamos aquí mucho gritando en Internet sobre el derecho a la cultura y ¿qué pasa con el derecho a la educación?, ¿qué pasa con el derecho a un nivel de vida adecuado?, ¿qué pasa con el derecho a tener un metro en condiciones, no como en el que he venido hoy?, ¿qué pasa con todas esas cosas? todo eso no se está reivindicando, estamos protestando mucho porque no tenemos derecho a la cultura; tonterías: ¡todos tenemos derecho a la cultura!
Si nos quieren meter tanto miedo de que somos piratas, de que vamos a [...] por nosotros, de que nos van a meter en la carcel po[...] es que han perdido la partida. La primera lección que hay que aprender es que cuando te vienen amenazando el que te amenaza no tiene poder para cumplir su amenaza, si no, no amenazaría: actuaría directamente. Hemos ganado ya, y todavía no sois conscientes de ello. La revolución en Internet ya ha triunfado, no existe la propiedad intelectual en Internet, está abolida de facto, y está abolida de facto desde el momento en que todos hemos puesto en la red nuestras bibliotecas, desde el momento en que hemos puesto en la red nuestra discoteca, desde el momento en que nuestra videoteca íntegra está colgada en la red; ¿que quieren criminalizarnos, que quieren venir a por unos cuantos de nosotros? ¡que vengan! bloquearemos los juzgados. O sea, lo que realmente me entristece de esta revolución es que es una revolución de andar por casa. Si en lugar de dejar de pagar a los artistas, dejar de pagar a los músicos, dejasemos de pagar todos las hipotecas bloquearíamos también los juzgados, y no habría Dios que consiguiese que pagásemos las hipotecas, no habría fuerza, ningún poder judicial en éste país capaz de subastar todos los pisos de España. Pero la gente no es consciente de su poder. Y no es consciente de su poder precisamente por el culto al ombligo que hay en Internet y es algo con lo que tenemos que acabar. Lo que más me preocupa en estos momentos en Internet es que la gran obsesión de todo el mundo es conseguir el máximo de visitas para un sitio donde a lo mejor son tres personas. Y lo que hay que luchar es precisamente por modelos sociales solidarios donde se agrupe gente que quiera luchar por unas mismas ideas y esté dispuesta a salir a la calle a luchar por esas ideas; eso no lo tenemos en estos momentos. En Internet hay un montón de actividades dispersas, pero no se llega a conclusiones en ningún sitio, y no se llega a conclusiones por la sencilla razón que para llegar a conclusiones hay que tomarlas de una forma demcrática en asambleas reales. En Internet, cuando no hay un control de identidad de las personas que votan no se organiza nada realmente. Las experiencias que he tenido de ciberdemocracia en diferentes colectivos funcionan cuando son pequeños colectivos. En el momento en que se monta una asamblea multitudinaria en Internet, fracasa. Y fracasa porque no hay forma de moderar ese debate en condiciones. Se pueden conseguir muchas ideas, se puede conseguir mucha evervescencia, pero canalizar esa acción política es muy difícil; es difícil porque la gente no quiere salir de casa. Ese pienso que es el objetivo contra el que tenemos que luchar.
Cuando me ha pedido ani que interviniese y que me presentase, le he pedido que me presentase como Nadie. Eso es lo que tenemos que reivindicar todos: el ser anónimos en Inertet, el ser miles de ciudadanos anónimos con derecho y con poder, porque cuatro líderes no nos van a llevar a ningún sitio, miles de ciudadanos anónimos nos van a llevar a donde queramos ir. Eso es es el poder de Internet, es lo que está en estos momentos poniendo en cuestión el derecho de propiedad intelectual en Internet, que ahora hablaré sobre él. Pero la primera conciencia que debemos tener es «basta ya de falsos líderes, basta ya de querernos llevar como becerros, como corderos a su redil y simplemente convertirnos en pura estadística, en contador de visitas, basta ya. Empieza a considerar a los demás como personas pensantes capaces de tomar decisiones por sí mismos, dales el derecho al voto, sácalos a la calle y hazles mover la sociedad» y entonces, a partir de aquí voy a dar dos propuestas, porque se habla mucho de lo mala que es la SGAE, lo malos que son los políticos, cómo nos quieren quitar los derechos... que ya hemos ganado; repito: que ya hemos ganado.
[...] que dejemos de hablar para nosotros mismos: basta ya de convencer a los convencidos, basta ya de predicar a quien ya es converso, es absurdo. Donde tenemos que llevar la idea de que Internet es una revolución es a quien no está conectado, donde tenemos que ir es a la gente que no está conectada y decirle: Internet puede servir para mover tu vida, para mover tu colectivo. Y lo primero que tenemos que hacer es ir a los templos de consumo, sí a los grandes hipermercados, a los grandes sitios de distribución de música enlatada, de películas enlatadas, y decirle a la gente: esto no es cultura, la cultura es compartir lo que tienes en casa; no te gastes dinero en este cajero, en este supermercado, gastate dinero en la conexión a Internet y comparte lo que tienes ya, porque lo que tú tienes ya, ya te lo has ganado, tienes el derecho de compartirlo con quien quieras, y si antes le podías dejar tus obras a tus amigos, y ahora tienes amigos en Sebastopol, en Nueva York o en Tokyo, ¿porqué no compartir esas obras con esos amigos? el derecho sigue siendo el mismo. Ese es el mensaje que tenemos que llevar, y lo que propongo es directamente un boicot a toda la industria de entretenimiento en donde más les duele, y donde más les duele es en las cadenas de distribución de los analfabetos digitales, los que siguen comprando música, películas enlatadas en establecimientos abiertos al público o bien en el top manta, y yo lo que propongo es romperle las piernas al top manta, dejar de comprar en el top manta, pero dejar también de comprar en cualquier otro ti[...] para eso hay que llevar el mensaje a la gente que no está conectada, a la gente que sigue comprando como analfabetos digitales. Lo digo porque tanto hablar del modelo de negocio, la única forma de acabar con el modelo de negocio es que sucumba de verdad, pero el modelo de negocio es algo que no nos tiene que preocupar a nosotros, a nosotros nos tiene que preocupar que los artistas coman, que es otra cosa completamente distinta y de eso [...]
Tal y como está montado el chiringuito es un chiringuito para que se venda Coca-cola, lo de menos es garantizar los derechos sociales de los artistas, y ese es el problema [...]tion como si fuesen la panacea para conseguir una mejor jubilación o una mejor asistencia social y sanitaria de los artistas; bien, si ese es el tema, eso quiere decir que la Seguridad Social no se los está dando ¿porqué no se los está dando? pues a lo mejor porque esas entidades de gestión no están haciendo bien su trabajo. Y aquí viene la segunda parte de la propuesta ¿qué estamos haciendo tanto criticar a la SGAE? Si creemos realmente en el procomún, si creemos realmente en el copyleft, si creemos realmente en compartir las obras lo que tenemos que hacer es montar una entidad de gestión copyleft. Una entidad de gestión que pueda reclamar aquellos derechos de los artistas copyleft en todas partes. En estos momentos las recaudaciones de remuneración por copia privada y por muchos tipos de derechos de gestión colectiva que está recaudando la SGAE, está incluyendo en su recaudación a todos aquellos artistas que no son parte de la SGAE o que publican sus obras en copyleft, y las está recaudando igual y no las reparte. Se ha dicho antes, se ha explicado el problema, que se le pide a la Sociedad General de Autores que muestre su repertorio para de esa manera programar en un disco-bar repertorio de música no contemplado por la SGAE, repertorio de música copyleft, y no existe ese repertorio, no lo quieren enseñar. Bien, pues seguramente no lo quieran enseñar porque entonces empezaríamos a descubrir que están recaudando por conceptos que no les corresponden. Entonces una entidad de gestión copyleft la primera acción que tendría que adoptar es poner una demanda contra las otras entidades de gestión requiriéndoles para que entregasen todas las cantidades indebidamente recaudadas por esos conceptos.
El tema de crear una entidad de gestión copyleft es mucho más serio de lo que parece [...]es que todos los ciudadanos que se consideran autores puedan estar cubiertos por ella. En este momento mucha gente está publicando en bitácoras en Internet y no tiene ningún tipo de respaldo de la Sociedad de Autores, pero de la misma manera un [????] como La Mundial u otro tipo de realizadores que quieran publicar sus obras bajo licencia Creative Commons, la Sociedad de Autores no les está dando cobertura. Y no les está dando cobertura entre otras cosas porque el contrato de gestión que tienen impide la gestión por parte privada, o sea, una vez se ha cedido la gestión a la Sociedad General de Autores le has cedido todo los derechos durante tres años, no puedes gestionarlos aparte, no puedes dejar fuera de la cobertura de la Sociedad General de Autores lo que quieras publicar a partir de un determinado momento en licencia Creative Commons, se va a recaudar igual, incluso se va a perseguir penalmente a quienes copien tu obra aunque tú hayas dicho expresamente que quieres que se copie, o sea, es un contrasentido absoluto. Entonces el tema aquí es: si tantas ganas tenemos de hacer cosas, levantémonos de nuestros sillones, dejemos nuestro ratón, y vayamos a un notario, montamos una sociedad de gestión y empezamos a afiliar a gente, porque entonces tendremos un verdadero poder, tendremos además una asamblea democrática que realmente represente a los autores, cosa que ahora no hay, ahora son un voto ponderado donde no están representados democráticamente todos los autores españoles, y desde luego podremos competir en pie de igualdad en el mercado, por así decirlo decirlo, jurídico y de autores con la Sociedad de Autores; ese es el objetivo que tendría que adoptarse si realmente queremos acceder a los demás; si solamente queremos protestar, tirar la piedra y esconder la mano estamos bien como estamos, pero pienso que hay que ir un poco más allá.
Y bien, ahora simplemente ya para acabar, quería hablar de lo que es realmente el derecho de autor, porque lo han ensuciado demasiado; lo ensuciaron desde el momento en que empezaron a llamarlo «propiedad Intelectual», lo ensuciaron porque el derecho de autor no es propiedad, no es propiedad ni en la Declaración Universal de Derechos Humanos ni en la Constitución española. Cuando yo hablo de derecho de autor hablo de libertad de creación; cuando ellos hablan de propiedad inelectual, quieren decir «pasta». Punto. La propiedad inelectual, cuando ellos hablan de eso, están hablando de los derechos de explotación, y el derecho de autor es algo más que derecho de explotación. Si nos vamos a la Declaración Universal de Derechos Humanos a la parte de Derechos Sociales veremos que allí encontramos un artículo que es el artículo 27 donde se habla por un lado del derecho de acceso a la cultura y por otro lado del derecho de autor; son dos derechos que van íntimamente ligados hasta el punto de que actúan como una balanza, realmente tiene que estar completamente equilibrado: el artista tiene derecho a comer de su obra, el artista profesional tiene derecho a vivir de su trabajo, y la sociedad está ahí para alimentar al artista, si hay evidentemente empatía entre público y artísta; cuando no hay empatía pues el artista no come, pues sencillamente porque le tiran tomates, y punto. El problema es que nos están vendiendo basura, y encima nos quieren hacer pagar por la basura y nos quieren encarcelar por la basura. [...] Entonces, si acudimos a la Constitución, vemos que tampoco hay ningún artículo donde se hable expresamente del derecho de autor ni de la propiedad intelectual, de lo que habla el artículo 20 es de la libertad de creación artística, y lo sitúa ni más ni menos que dentro de los derechos a la libertad de expresión [...]acia que tiene, lo digo porque el problema de que se esté permitiendo prostituyendo la palabra propiedad intelectual es que dejamos de darle importancia al verdadero derecho, y el derecho de autor tiene una importancia trascendental, es nuestra conciencia social: el artista es lo que mueve el pensamiento a lo largo de la historia, el que llega al público; el filósofo se queda en su despacho, mueve las ideas entre las élites; pero el que se encarga de llevar a pie de calle los conceptos es el artista, sin un Shakespeare, no hubiesen llegado a nadie las ideas de Bacon. Entonces entiendo que es un gran error criminalizar, atacar nosostros a los artistas de la forma en que nos atacan a nosotors las entidades de gestión. Hay que dejar a un lado lo que es el artista y a otro lado lo que son los derechos económicos. Y precisamente por eso vuelvo a hablar otra vez ahora del derecho, porque son distintos, en lo que es la esencia del derecho de autor, es distinto el derecho moral del artísta, del derecho de explotación de su obra. Por un lado hay unos derechos personalisimos, inalienables, inembargables que son los derechos morales del autor y por otro lado hay unos derechos económicos que son los derechos de explotación, que la propaganda intenta corromper esos conceptos y mezclar falsamente esos conceptos, y decir: «no, no es que la propiedad intelectual es sagrada»; no, oiga, lo que es sagrado es el derecho moral de autor, lo otro, los derechos de explotación es una actividad económica que está en el marco de la libertad de empresa y que tendrá la protección que tenga en la libertad de empresa en un momento social concreto, porque no olvidemos que la propiedad, en cualquier caso, de acuerdo con la Constitución, está al servicio del uso social que se le dé. El abuso de derecho está perseguido también por la Constitución.
El tema es que lo que no se [...] el acceso a la cultura. El derecho moral de autor incluye ni más ni menos algo tan curioso que el autor pueda reclamar del propietario de su obra que ponga esa obra a disposición del público. Es un supuesto que está en el artículo 14 de la Ley de propiedad intelectual. Imaginemos que un artista, un escultor, un pintor, ha vendido una obra, esa obra está en poder de una persona que la ha comprado, que la tiene en su casa y no la enseña. El artista puede ejercer lo que se llama el derecho de divulgación exigiendo a la persona que es propietaria (hablábamos antes de propiedad intelectual), pues bien, vemos que el derecho de propiedad cede ante el derecho de autor: el propietario, si el artista le requiere para que exhiba la obra, tiene que exhibir la obra y ponerla a disposición del público. Del mismo modo los herederos de un artista cuando quieran ejercer el derecho contrario, el derecho de no divulgación, sólamente lo podrán hacer si el Estado o las Comunidades Autónomas están de acuerdo, porque el Estado y las Comunidades Autónomas pueden ejercer un derecho a través de los tribunales que es requerir a la familia del artista [...] a disposición del público para que la enseñen. Vemos de nuevo que la propiedad no tiene nada que ver, que lo importante es el derecho a la cultura, el derecho a que esa obra se exhiba. El derecho de autor tiene muy pocas limitaciones, el derecho moral de autor. Sólamente aquellas que digamos, [...] un autor puede incluso retirar su obra del mercado siempre que no perjudique los derechos adquiridos por terceros mediante algún tipo de contrato, sin embargo los derechos de explotación tienen infinidad de restricciones. Tienen desde la primera restricción que es la temporal, el hecho de que con el tiempo prescriben, a los setenta años de la muerte del autor, algo impensable en un inmueble, hasta otro tipo de limitaciones durante la vida de la obra, incluso durante la subsistencia temporal de los derechos de autor la cultura va a poder ser accedida por la sociedad mediante el derecho de cita, mediante el derecho de parodia, mediante el derecho de copia privada, que las entidades de gestión mencionan estos derechos como excepciones a los derechos de explotación ¡y un cuerno! No son excepciones a un derecho de explotación, son parte esencial integrante del derecho a la cultura. El derecho a la cultura que incluye el derecho de copia privada, el derecho de parodia, el derecho de cita, el derecho de reproducir las obras que están en las calles, que ese es otro derecho que igual nos quieren quitar también, el hecho de que alguien ve un monumento en la calle, parece ser que hay paises donde te viene el guardia de seguridad para impedir que hagas una foto de ese monumento. Una obra que está situada en la calle es para que todo el mundo la vea, la fotografíe y venda las copias que quiere de esas fotografías. Todos esos son derechos que la Ley de Propiedad Intelectual conceptúa como excepciones, excepciones al derecho de explotación, pero que su razón de ser no es una excepción que nos hayan concedido graciosamente, su razón de ser está en el derecho a la cultura, el derecho que tenemos todos a beneficiarnos del progreso científico, un derecho que está reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos, y que tenemos que ejercer; tenemos que ejercer, vuelvo a decir, saliendo a la calle, en actos como éste, lo que es interesante es que empecemos no únicamente a compartir de forma binaria, sino a compartir nuestras ideas a pie de calle y moviendo la sociedad.
_
20-
Internet como república popular de la cultura
"Nada será que no haya sido antes.
Nada será para no ser mañana.
Eternidad son todos los instantes,
Que mide el grano que el reloj desgrana."
Ramón María del Valle-Inclán, "Rosa Gnóstica".
1.- En el principio fue el verbo, el verbo copiar
16 de junio de 2004, centenario del Bloomsday. El nieto de James Joyce requiere oficialmente al gobierno irlandés para que impida la lectura pública del Ulises. Es decir, una parodia genética del escritor que parodió a Homero, prohíbe la lectura pública de una parodia de la Odisea.
Sólo somos copias. Pequeños robots de carne dirigidos por genes, obedientes al antiguo verbo: creced y multiplicaos. Copias y copias de cadenas de ADN recombinadas, que un día aprendieron a su vez a combinar las letras en forma de palabras. Copias perecederas, efímeras, que luchan por perpetuarse, creando obras y creando dioses para superar su miedo a la muerte...
Creced y multiplicaos: la primera orden del programa, la primera línea del código. Todos los textos sagrados son obras derivadas de una antigua historia escrita por una mujer, a la que los sacerdotes impidieron firmar su obra. Toda la literatura es obra de Nadie. Una obra tan llena de lugares comunes como las tragedias de Shakespeare. Una obra copiada hasta el infinito.
Moriréis para siempre y seréis Nadie. Sólo sois copias y sólo podéis escribir copias. Todo cuanto sois ya ha sido antes. Todo cuanto podáis soñar, ya fue soñado.
Creced y multiplicaos.
2.-
Aquí y ahora
Hace aproximadamente un año tuve la suerte de disfrutar de una primicia. Gracias a la gentileza de Antonio Córdoba, el cual asumió en solitario la tarea de traducción de la obra, pude disfrutar de la lectura de la versión castellana de Free Culture, de Lawrence Lessig. Bueno, disfrutar de la lectura es un lugar común, de hecho fue un infierno. En una casa rural de Extremadura, con dos fieras salvajes corriendo alrededor, imaginen lo que es intentar leer en un portátil. Pero lo conseguí, la lectura de aquel archivo pdf valía realmente la pena.
Ha pasado un año desde entonces, y por el camino, han ocurrido muchas cosas. En octubre del año pasado presentábamos aquí, en Barcelona, la adaptación a la legislación española de las licencias Creative Commons. Fue el uno de octubre, el mismo día que entraba en vigor un código penal que, entre otras cosas, prohíbe las herramientas que permitan la desprotección de obras intelectuales. Un tema éste, como el de los DRM, que conocerán bien aquellos que se hayan leído entero el libro de Lawrence Lessig. Una experiencia seguramente más gratificante que la mía, gracias a la excelente edición en papel que nos han brindado Javier Candeira y Traficantes de Sueños.
Han pasado muchas cosas en todo este tiempo. Las obras bajo licencias Creative Commons crecen exponencialmente en todo el universo de habla hispana, y Lorenzo Lessig es recibido y escuchado por autoridades académicas y políticas de toda Latinoamérica. El ayuntamiento de Barcelona, que otrora gastó un millón de euros en la defensa de la propiedad inmaterial (el dominio Barcelona.com), ahora subvenciona charlas copyleft. Parece que esto progresa.
Quizás ha llegado la hora de despertar.
3.-
Hace aproximadamente un año tuve la suerte de disfrutar de una primicia. Gracias a la gentileza de Antonio Córdoba, el cual asumió en solitario la tarea de traducción de la obra, pude disfrutar de la lectura de la versión castellana de Free Culture, de Lawrence Lessig. Bueno, disfrutar de la lectura es un lugar común, de hecho fue un infierno. En una casa rural de Extremadura, con dos fieras salvajes corriendo alrededor, imaginen lo que es intentar leer en un portátil. Pero lo conseguí, la lectura de aquel archivo pdf valía realmente la pena.
Ha pasado un año desde entonces, y por el camino, han ocurrido muchas cosas. En octubre del año pasado presentábamos aquí, en Barcelona, la adaptación a la legislación española de las licencias Creative Commons. Fue el uno de octubre, el mismo día que entraba en vigor un código penal que, entre otras cosas, prohíbe las herramientas que permitan la desprotección de obras intelectuales. Un tema éste, como el de los DRM, que conocerán bien aquellos que se hayan leído entero el libro de Lawrence Lessig. Una experiencia seguramente más gratificante que la mía, gracias a la excelente edición en papel que nos han brindado Javier Candeira y Traficantes de Sueños.
Han pasado muchas cosas en todo este tiempo. Las obras bajo licencias Creative Commons crecen exponencialmente en todo el universo de habla hispana, y Lorenzo Lessig es recibido y escuchado por autoridades académicas y políticas de toda Latinoamérica. El ayuntamiento de Barcelona, que otrora gastó un millón de euros en la defensa de la propiedad inmaterial (el dominio Barcelona.com), ahora subvenciona charlas copyleft. Parece que esto progresa.
Quizás ha llegado la hora de despertar.
3.-
El aceite de Lorenzo, o la socialdemocracia del copyleft
La historia del siglo XX fue una historia de luchas de clases, una historia de lucha ideológica. A lo largo de todo el siglo, se enfrentaron dos nociones antitéticas de las relaciones sociales, de los conceptos de libertad y propiedad. El resultado, que está a la vista, es el triunfo aparente, en los territorios del mundo occidental, de la democracia formal basada en el estado social y democrático de derecho. Un estado fundamentado en instituciones de democracia representativa, donde las luchas sociales son atenuadas mediante pequeñas concesiones que han mejorado ostensiblemente, con respecto al siglo XIX, el nivel de vida de la clase trabajadora.
El resultado, también, son miles de millones de excluidos. Aquellos que malviven en el tercer mundo, y también dentro de los nichos de pobreza de nuestra digitalizada sociedad occidental.
La conquista de los derechos sociales no fue una tarea fácil. Requirió años de lucha, de derrotas, de héroes y de mártires. Pero por encima de todo, requirió del miedo del sistema a la revolución y a sus consecuencias objetivas en los países donde triunfaba: la destrucción del sistema de libertades formales. Sin ese miedo a la revolución, nunca hubiésemos tenido jornadas de ocho horas, derecho al paro o seguridad social obligatoria. Sobre ese miedo se construyó la clase política, liberal y socialdemócrata, que acabaría gobernando toda Europa.
Las ideas liberales y socialdemócratas triunfaron: era el aceite que la maquinaria capitalista necesitaba para seguir funcionando. Frente a la atroz dictadura del proletariado, representaba la propuesta amable de aquellos que permitían a los amos continuar con la explotación, a cambio de algunos derechos sociales.
El engranaje de la máquina es el derecho de propiedad. Las libertades formales, la correa de transmisión. El aceite, los derechos sociales.
Olvidemos ahora las épicas gestas de la clase obrera del siglo XX, y volvamos a nuestro digitalizado y aburrido siglo XXI. Un mundo presidido por la globalización económica, un proceso histórico que persigue la uniformidad de las relaciones políticas, económicas y sociales en todo el planeta. Un proceso que se vale de la globalización cultural para conseguir sus objetivos: la formación, información y deformación de la opinión pública. Un proceso en el que todo estaba atado y bien atado, perfectamente controlado, hasta que llegó Internet.
A lo largo del siglo XX, los avances técnicos permitieron nuevas formas de expresión artística, más allá de las artes tradicionales. El cine, la televisión, la eclosión de movimientos culturales asociados a la música popular provocó un espejismo: la llamada cultura popular. Si bien la televisión fue controlada desde el primer momento por el poder, el cine y la música popular constituyeron el nuevo territorio de frontera, donde jóvenes talentos daban rienda suelta a su creatividad y a su rebeldía. Una rebeldía que bien pronto fue fagocitada, deglutida y reciclada por el sistema, siempre necesitado de una pátina de modernidad.
La cultura de masas fue domesticada, pero pronto surgirían nuevas formas de expresión y rebelión. Esta vez quisieron ir un poco más allá, y adoptaron el pomposo nombre de contracultura. En ese caldo de cultivo se produce la eclosión de la cibercultura, y posteriormente, del fenómeno Internet.
La maquinaria del sistema chirría. Demasiados cambios cuantitativos en un corto espacio de tiempo, provocan un tremendo salto cualitativo. Las nuevas tecnologías permiten, en solo veinte años, acabar con todo un sistema económico de distribución de "cultura" empaquetada. El sistema pierde el control económico de las herramientas que le permiten adoctrinar culturalmente a las masas. El viejo equilibrio económico basado en pan y circo se resiente.
La propiedad intelectual, una vieja falacia, no aguanta el embate de las nuevas tecnologías. En unos pocos años, es abolida de Internet: ninguna obra intelectual está a salvo. Todo se puede copiar con calidad digital. Despojada de valor económico, la mercancía cultural pierde su capacidad de fascinación y se revela como lo que siempre fue: un producto pensado para el adoctrinamiento.
La revolución ha triunfado, pero es la revolución de un solo país: Internet. Una revolución cercada desde el primer momento por los viejos Estados al servicio del Capital, deseosos de lanzarse al asalto de la nueva república popular.
Un asalto que fracasa una y otra vez. Cuando al sentimiento de rebeldía se le une el sentimiento de pertenencia a una colectividad, cualquier agresión externa es aprovechada para aglutinar la resistencia. Los viejos fantasmas de la tribu rebelde, raíz de todos los patriotismos, caldo de cultivo de todas las guerrillas, resurgen en el territorio digital. Los nativos conocen el territorio, controlan sus herramientas. Y a cada agresión externa responden con mejoras técnicas, en una permanente lucha evolutiva.
Sólo hay una forma de acabar con la contracultura, y la cuña ha de ser de la misma madera.
4.-
La historia del siglo XX fue una historia de luchas de clases, una historia de lucha ideológica. A lo largo de todo el siglo, se enfrentaron dos nociones antitéticas de las relaciones sociales, de los conceptos de libertad y propiedad. El resultado, que está a la vista, es el triunfo aparente, en los territorios del mundo occidental, de la democracia formal basada en el estado social y democrático de derecho. Un estado fundamentado en instituciones de democracia representativa, donde las luchas sociales son atenuadas mediante pequeñas concesiones que han mejorado ostensiblemente, con respecto al siglo XIX, el nivel de vida de la clase trabajadora.
El resultado, también, son miles de millones de excluidos. Aquellos que malviven en el tercer mundo, y también dentro de los nichos de pobreza de nuestra digitalizada sociedad occidental.
La conquista de los derechos sociales no fue una tarea fácil. Requirió años de lucha, de derrotas, de héroes y de mártires. Pero por encima de todo, requirió del miedo del sistema a la revolución y a sus consecuencias objetivas en los países donde triunfaba: la destrucción del sistema de libertades formales. Sin ese miedo a la revolución, nunca hubiésemos tenido jornadas de ocho horas, derecho al paro o seguridad social obligatoria. Sobre ese miedo se construyó la clase política, liberal y socialdemócrata, que acabaría gobernando toda Europa.
Las ideas liberales y socialdemócratas triunfaron: era el aceite que la maquinaria capitalista necesitaba para seguir funcionando. Frente a la atroz dictadura del proletariado, representaba la propuesta amable de aquellos que permitían a los amos continuar con la explotación, a cambio de algunos derechos sociales.
El engranaje de la máquina es el derecho de propiedad. Las libertades formales, la correa de transmisión. El aceite, los derechos sociales.
Olvidemos ahora las épicas gestas de la clase obrera del siglo XX, y volvamos a nuestro digitalizado y aburrido siglo XXI. Un mundo presidido por la globalización económica, un proceso histórico que persigue la uniformidad de las relaciones políticas, económicas y sociales en todo el planeta. Un proceso que se vale de la globalización cultural para conseguir sus objetivos: la formación, información y deformación de la opinión pública. Un proceso en el que todo estaba atado y bien atado, perfectamente controlado, hasta que llegó Internet.
A lo largo del siglo XX, los avances técnicos permitieron nuevas formas de expresión artística, más allá de las artes tradicionales. El cine, la televisión, la eclosión de movimientos culturales asociados a la música popular provocó un espejismo: la llamada cultura popular. Si bien la televisión fue controlada desde el primer momento por el poder, el cine y la música popular constituyeron el nuevo territorio de frontera, donde jóvenes talentos daban rienda suelta a su creatividad y a su rebeldía. Una rebeldía que bien pronto fue fagocitada, deglutida y reciclada por el sistema, siempre necesitado de una pátina de modernidad.
La cultura de masas fue domesticada, pero pronto surgirían nuevas formas de expresión y rebelión. Esta vez quisieron ir un poco más allá, y adoptaron el pomposo nombre de contracultura. En ese caldo de cultivo se produce la eclosión de la cibercultura, y posteriormente, del fenómeno Internet.
La maquinaria del sistema chirría. Demasiados cambios cuantitativos en un corto espacio de tiempo, provocan un tremendo salto cualitativo. Las nuevas tecnologías permiten, en solo veinte años, acabar con todo un sistema económico de distribución de "cultura" empaquetada. El sistema pierde el control económico de las herramientas que le permiten adoctrinar culturalmente a las masas. El viejo equilibrio económico basado en pan y circo se resiente.
La propiedad intelectual, una vieja falacia, no aguanta el embate de las nuevas tecnologías. En unos pocos años, es abolida de Internet: ninguna obra intelectual está a salvo. Todo se puede copiar con calidad digital. Despojada de valor económico, la mercancía cultural pierde su capacidad de fascinación y se revela como lo que siempre fue: un producto pensado para el adoctrinamiento.
La revolución ha triunfado, pero es la revolución de un solo país: Internet. Una revolución cercada desde el primer momento por los viejos Estados al servicio del Capital, deseosos de lanzarse al asalto de la nueva república popular.
Un asalto que fracasa una y otra vez. Cuando al sentimiento de rebeldía se le une el sentimiento de pertenencia a una colectividad, cualquier agresión externa es aprovechada para aglutinar la resistencia. Los viejos fantasmas de la tribu rebelde, raíz de todos los patriotismos, caldo de cultivo de todas las guerrillas, resurgen en el territorio digital. Los nativos conocen el territorio, controlan sus herramientas. Y a cada agresión externa responden con mejoras técnicas, en una permanente lucha evolutiva.
Sólo hay una forma de acabar con la contracultura, y la cuña ha de ser de la misma madera.
4.-
La revolución es otra cosa
"Vivimos en un mundo que celebra la "propiedad". Yo soy de los que la celebra. Creo en el valor de la propiedad en general, y creo también en el valor de esa forma rara de propiedad que los abogados llaman "propiedad intelectual". Una sociedad grande y diversa no puede sobrevivir sin propiedad; una sociedad grande, diversa y moderna no puede florecer sin propiedad intelectual." (Lawrence Lessig, "Free Culture")
El movimiento por un modelo alternativo de propiedad intelectual, aglutinado en torno a Creative Commons, no pretende alterar en lo más mínimo las relaciones sociales basadas en el derecho de propiedad. Si hay algo que está meridianamente claro en Free Culture, es que para Lorenzo Lessig la propiedad es buena. En su concepción anglosajona del copyright, el contenido moral de los derechos de autor cede ante su vertiente mercantilista. Los abogados que participamos en la traslación jurídica de las licencias Creative Commons a la legislación española, tuvimos que introducir con calzador el derecho moral de autor, algo más ajeno a la cultura jurídica anglosajona que a la de la Europa continental.
El problema no es baladí. Tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos como la Constitución Española consideran los derechos de autor como un derecho per se, ligado al derecho de acceso a la cultura, y distintos del derecho de propiedad, que está regulado en artículos distintos. La concepción europea del derecho de autor, en tanto que derecho ligado a la persona, permite una regulación "social" del derecho, al margen del derecho de propiedad. Si el derecho de autor no es derecho de propiedad, se pueden regular los usos sociales de las obras, garantizando así el acceso universal a la cultura. Es el caso de la legislación española, que garantiza -por el momento- el derecho a leer, al préstamo de obras, a su copia privada, a su cita y a su parodia.
El derecho anglosajón de copyright pone el acento sobre el derecho de propiedad, lo que aquí consideramos derechos de explotación de la obra. Los usos sociales quedan reservados al "fair use", uso justo, algo que en la órbita del common law puede quedar en todo momento al albur de una sentencia judicial.
Las licencias Creative Commons son muy útiles para salvaguardar la cultura popular, especialmente en el ámbito anglosajón. También son muy útiles para garantizar la seguridad jurídica de las obras publicadas en Internet. Pero serían mucho más útiles si de verdad representasen un asalto a la concepción patrimonialista del derecho de autor. Y hoy por hoy no es así.
El movimiento contra los abusos del copyright que gira en torno a Creative Commons es fiel a las ideas de Lessig. Persigue ampliar los campos creativos comunes, los usos sociales de las obras, pero considera sagrado el derecho de propiedad.
Y ningún derecho puede ser sagrado, salvo los que afectan a la misma esencia del ser humano, los llamados derechos humanos fundamentales, entre los que no se cuenta el derecho de propiedad. Para avanzar de verdad hacia una sociedad libre, igualitaria y justa, debemos necesariamente cuestionar el dogma. El falso dogma que considera sagrado el derecho de propiedad.
Los movimientos contraculturales de Internet emplean muchas energías en la lucha contra las patentes de software, o por la liberación de los programas P2P. Pueden encontrarse miles de artículos que ponen en cuestión el sistema actual de explotación de la propiedad inmaterial, sobre todo en lo que se refiere a código informático. Pero esos mismos activistas pocas veces levantan la voz contra propiedades inmateriales mucho más sangrantes, como las patentes de medicamentos o los derechos de propiedad industrial sobre la vida.
Todo es la misma lucha, o debería serlo: luchar de verdad por la libertad exige luchar contra la actual configuración del derecho de propiedad. De la propiedad inmaterial y de la propiedad material. Todo lo demás es aceite para la máquina.
Y algunos de nosotros no hemos venido a este mundo para liberar a Mickey Mouse, sino para liberarnos de Mickey Mouse.
5.-
"Vivimos en un mundo que celebra la "propiedad". Yo soy de los que la celebra. Creo en el valor de la propiedad en general, y creo también en el valor de esa forma rara de propiedad que los abogados llaman "propiedad intelectual". Una sociedad grande y diversa no puede sobrevivir sin propiedad; una sociedad grande, diversa y moderna no puede florecer sin propiedad intelectual." (Lawrence Lessig, "Free Culture")
El movimiento por un modelo alternativo de propiedad intelectual, aglutinado en torno a Creative Commons, no pretende alterar en lo más mínimo las relaciones sociales basadas en el derecho de propiedad. Si hay algo que está meridianamente claro en Free Culture, es que para Lorenzo Lessig la propiedad es buena. En su concepción anglosajona del copyright, el contenido moral de los derechos de autor cede ante su vertiente mercantilista. Los abogados que participamos en la traslación jurídica de las licencias Creative Commons a la legislación española, tuvimos que introducir con calzador el derecho moral de autor, algo más ajeno a la cultura jurídica anglosajona que a la de la Europa continental.
El problema no es baladí. Tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos como la Constitución Española consideran los derechos de autor como un derecho per se, ligado al derecho de acceso a la cultura, y distintos del derecho de propiedad, que está regulado en artículos distintos. La concepción europea del derecho de autor, en tanto que derecho ligado a la persona, permite una regulación "social" del derecho, al margen del derecho de propiedad. Si el derecho de autor no es derecho de propiedad, se pueden regular los usos sociales de las obras, garantizando así el acceso universal a la cultura. Es el caso de la legislación española, que garantiza -por el momento- el derecho a leer, al préstamo de obras, a su copia privada, a su cita y a su parodia.
El derecho anglosajón de copyright pone el acento sobre el derecho de propiedad, lo que aquí consideramos derechos de explotación de la obra. Los usos sociales quedan reservados al "fair use", uso justo, algo que en la órbita del common law puede quedar en todo momento al albur de una sentencia judicial.
Las licencias Creative Commons son muy útiles para salvaguardar la cultura popular, especialmente en el ámbito anglosajón. También son muy útiles para garantizar la seguridad jurídica de las obras publicadas en Internet. Pero serían mucho más útiles si de verdad representasen un asalto a la concepción patrimonialista del derecho de autor. Y hoy por hoy no es así.
El movimiento contra los abusos del copyright que gira en torno a Creative Commons es fiel a las ideas de Lessig. Persigue ampliar los campos creativos comunes, los usos sociales de las obras, pero considera sagrado el derecho de propiedad.
Y ningún derecho puede ser sagrado, salvo los que afectan a la misma esencia del ser humano, los llamados derechos humanos fundamentales, entre los que no se cuenta el derecho de propiedad. Para avanzar de verdad hacia una sociedad libre, igualitaria y justa, debemos necesariamente cuestionar el dogma. El falso dogma que considera sagrado el derecho de propiedad.
Los movimientos contraculturales de Internet emplean muchas energías en la lucha contra las patentes de software, o por la liberación de los programas P2P. Pueden encontrarse miles de artículos que ponen en cuestión el sistema actual de explotación de la propiedad inmaterial, sobre todo en lo que se refiere a código informático. Pero esos mismos activistas pocas veces levantan la voz contra propiedades inmateriales mucho más sangrantes, como las patentes de medicamentos o los derechos de propiedad industrial sobre la vida.
Todo es la misma lucha, o debería serlo: luchar de verdad por la libertad exige luchar contra la actual configuración del derecho de propiedad. De la propiedad inmaterial y de la propiedad material. Todo lo demás es aceite para la máquina.
Y algunos de nosotros no hemos venido a este mundo para liberar a Mickey Mouse, sino para liberarnos de Mickey Mouse.
5.-
Internet como república popular
La revolución nunca ha sido cosa de élites. Las vanguardias revolucionarias sólo tienen dos destinos: traicionar a la revolución o ser devorados por ella. La revolución depende de cientos de miles de manos.
Hace poco formulé dos preguntas al público en una charla "Kopyleft". Primero pedí que levantasen la mano todos aquellos que en el último mes se habían bajado una obra intelectual de Internet: se alzó un bosque de brazos, entre ellos el mío. Después pregunté cuántos, en el mismo periodo temporal, habían pasado un libro por el escáner y lo habían subido a la Red. Nadie.
Liberar la cultura no es conseguir gratis los productos de la industria del entretenimiento. Liberar la cultura es, por encima de todo, liberarnos a nosotros mismos del imperialismo cultural al que estamos sometidos. Liberar la cultura es rebelarse frente al adoctrinamiento de masas. Liberar la cultura es negarse a ser borregos.
Luchar por la liberación de la cultura no sólo es "ripear" deuvedés. Por cierto, un verbo éste que he llegado a leer en un acta notarial levantada por una entidad de gestión de derechos de autor, cuyos responsables, tan versados en productos culturales, deberían saber que el castellano incluye el hermoso verbo "destripar". Y para qué limitarnos a destripar deuvedés, si podemos destripar el sistema.
Luchar por la cultura es saquear las bibliotecas y llevarlas a la Red. Luchar por la cultura es conseguir que ningún niño deje de leer un libro, en un rincón perdido de Latinoamérica, porque no pueda comprarlo. Y quien dice leer un libro, dice también conseguir medicamentos contra el SIDA. O poder plantar trigo sin pedir permiso a nadie.
Nadie nos regala los derechos. Hemos de conquistarlos y defenderlos a diario, con la única fuerza de la que disponen aquellos que nacieron desnudos: la fuerza de nuestras manos.
Para construir la nueva república popular de la cultura son necesarios cientos de miles de manos. Si cada uno de nosotros lleva uno de sus libros a la Red, nadie podrá parar esta revolución.
Ni copyright, ni copyfight, ni copylight. Ha llegado la hora de la copia a secas, de la libertad a secas. Más allá de los derechos a copiar y remezclar obras, pensad en lo que sois, y en cómo habéis llegado a ser lo que sois. Sois producto de miles de millones de mezclas. Sois copias, y habéis nacido para copiar y ser copiados. Este es vuestro gran momento: vuestras copias genéticas os lo agradecerán.
Creced y multiplicaos.
_
21.
La revolución nunca ha sido cosa de élites. Las vanguardias revolucionarias sólo tienen dos destinos: traicionar a la revolución o ser devorados por ella. La revolución depende de cientos de miles de manos.
Hace poco formulé dos preguntas al público en una charla "Kopyleft". Primero pedí que levantasen la mano todos aquellos que en el último mes se habían bajado una obra intelectual de Internet: se alzó un bosque de brazos, entre ellos el mío. Después pregunté cuántos, en el mismo periodo temporal, habían pasado un libro por el escáner y lo habían subido a la Red. Nadie.
Liberar la cultura no es conseguir gratis los productos de la industria del entretenimiento. Liberar la cultura es, por encima de todo, liberarnos a nosotros mismos del imperialismo cultural al que estamos sometidos. Liberar la cultura es rebelarse frente al adoctrinamiento de masas. Liberar la cultura es negarse a ser borregos.
Luchar por la liberación de la cultura no sólo es "ripear" deuvedés. Por cierto, un verbo éste que he llegado a leer en un acta notarial levantada por una entidad de gestión de derechos de autor, cuyos responsables, tan versados en productos culturales, deberían saber que el castellano incluye el hermoso verbo "destripar". Y para qué limitarnos a destripar deuvedés, si podemos destripar el sistema.
Luchar por la cultura es saquear las bibliotecas y llevarlas a la Red. Luchar por la cultura es conseguir que ningún niño deje de leer un libro, en un rincón perdido de Latinoamérica, porque no pueda comprarlo. Y quien dice leer un libro, dice también conseguir medicamentos contra el SIDA. O poder plantar trigo sin pedir permiso a nadie.
Nadie nos regala los derechos. Hemos de conquistarlos y defenderlos a diario, con la única fuerza de la que disponen aquellos que nacieron desnudos: la fuerza de nuestras manos.
Para construir la nueva república popular de la cultura son necesarios cientos de miles de manos. Si cada uno de nosotros lleva uno de sus libros a la Red, nadie podrá parar esta revolución.
Ni copyright, ni copyfight, ni copylight. Ha llegado la hora de la copia a secas, de la libertad a secas. Más allá de los derechos a copiar y remezclar obras, pensad en lo que sois, y en cómo habéis llegado a ser lo que sois. Sois producto de miles de millones de mezclas. Sois copias, y habéis nacido para copiar y ser copiados. Este es vuestro gran momento: vuestras copias genéticas os lo agradecerán.
Creced y multiplicaos.
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21.
Código libre, hombres libres
Con el tiempo
desde la escuela tratarán de ¿educarte?
-es decir: domesticarte-
por suerte hay medios para evitar la trampa.
Te dirán que el mundo
se divide entre vivos y tontos.
Nada más falso, niño mío.
En el hombre sólo hay dos alternativas:
es libre o no lo es.
Con esto quiero decir
que eres tú quién decide.
Es tan sucio el que pone las cadenas
como el que las acepta como algo sin remedio.
Jaime Suárez Quemain (1950-1980), periodista salvadoreño asesinado a machetazos.
1.
Somos código
He visto cosas que vosotros no veréis jamás, salvo que compréis el mismo programa que yo. He vivido siete vidas distintas recorriendo los parajes ardientes de Ascalon destruido. He escalado en solitario los Picos Escalofriantes. He afrontado la Ascensión en la Roca del Augurio para obtener el don de la Visión Verdadera. Y todo para convertirme en un Elegido del montón, uno más del millón de usuarios que han pagado 50 euros por una cuenta de Guild Wars.
Los ciudadanos del ciberespacio viven en una permanente ilusión de libertad. Todo cuanto hacen está condicionado por el código, pero ellos creen que sus avatares son libres, que pueden afrontar cualquier desafío, porque para eso son Portadores de la Llama. Basta examinar las reglas del universo Guild Wars, a título de ejemplo, para darnos cuenta de lo poco que somos frente al poder del Código.
Somos código. Ante todo, código genético, por supuesto: un código lleno de errores, y orientado exclusivamente a la supervivencia, una supervivencia en la que no existen condicionantes morales. Por encima de ese código, se superponen muchos otros: los códigos morales, los códigos religiosos, los códigos jurídicos, y ahora en el ciberespacio, los códigos informáticos.
Un día vi una película, "Niño nadie", de José Luis Borau, protagonizada por Rafael Alvarez, "El brujo". Me llamó la atención una secuencia del film, en la cual el protagonista acude a un planetario. Cuando el astrónomo le confirma su sospecha de que el movimiento de todos los cuerpos celestes está condicionado por reglas fijas e inamovibles, se formula una pregunta atroz. Tan atroz como todas las preguntas filosóficas: "Si ningún cuerpo del universo es libre, ¿como puedo serlo yo?"
Resolver esa pregunta se ha convertido en la obsesión de mi vida.
2.
He visto cosas que vosotros no veréis jamás, salvo que compréis el mismo programa que yo. He vivido siete vidas distintas recorriendo los parajes ardientes de Ascalon destruido. He escalado en solitario los Picos Escalofriantes. He afrontado la Ascensión en la Roca del Augurio para obtener el don de la Visión Verdadera. Y todo para convertirme en un Elegido del montón, uno más del millón de usuarios que han pagado 50 euros por una cuenta de Guild Wars.
Los ciudadanos del ciberespacio viven en una permanente ilusión de libertad. Todo cuanto hacen está condicionado por el código, pero ellos creen que sus avatares son libres, que pueden afrontar cualquier desafío, porque para eso son Portadores de la Llama. Basta examinar las reglas del universo Guild Wars, a título de ejemplo, para darnos cuenta de lo poco que somos frente al poder del Código.
Somos código. Ante todo, código genético, por supuesto: un código lleno de errores, y orientado exclusivamente a la supervivencia, una supervivencia en la que no existen condicionantes morales. Por encima de ese código, se superponen muchos otros: los códigos morales, los códigos religiosos, los códigos jurídicos, y ahora en el ciberespacio, los códigos informáticos.
Un día vi una película, "Niño nadie", de José Luis Borau, protagonizada por Rafael Alvarez, "El brujo". Me llamó la atención una secuencia del film, en la cual el protagonista acude a un planetario. Cuando el astrónomo le confirma su sospecha de que el movimiento de todos los cuerpos celestes está condicionado por reglas fijas e inamovibles, se formula una pregunta atroz. Tan atroz como todas las preguntas filosóficas: "Si ningún cuerpo del universo es libre, ¿como puedo serlo yo?"
Resolver esa pregunta se ha convertido en la obsesión de mi vida.
2.
El código está lleno de errores
Los abogados y los hackers se parecen bastante. Para el sistema de represión del Estado, conocido eufemísticamente como sistema de administración de justicia, los abogados somos un grano purulento. Ejecutivo, legislativo y judicial, los tres poderes del Estado, coinciden en ese punto: todo funcionaría mejor sino fuese por esa peste de abogados. Los poderes públicos son El Analista, El Arquitecto del Sistema. Y para ellos los abogados son hackers: viven de descubrir defectos en El Código.
Aunque quizás el problema es que todo el Código se basa en una falsedad. Cuando se proclama a los cuatro vientos una Declaración Universal de Derechos Humanos, los Estados que mantienen levantados Muros de la Vergüenza se convierten en simples organizaciones mafiosas, cuyo único objetivo es mantener intacto el sistema de explotación.
Igualdad, libertad, intimidad, seguridad, derechos a la libre expresión, a la libre asociación... todo está condicionado por un sistema económico. Mientras esos derechos no perturben el proceso de acumulación, son útiles. Pero cuando se pone en peligro la maquinaria productiva...
Mi trabajo se basa en buscar errores en el código, encontrar dónde se equivocaron el Estado o sus siervos. En muchas ocasiones descubrir o no el bug puede suponer para alguien una diferencia de cuatro años de cárcel. Y llevo en esto desde 1987, defendiendo a personas a las que el sistema denominaba piratas. Durante la mayor parte del tiempo transcurrido desde entonces, no me planteaba demasiadas reflexiones filosóficas, lo único importante era conseguir sentencias absolutorias.
Con el tiempo descubrí que la trama era mucho más compleja, y de qué manera. Hasta me enteré que eso que llevaba haciendo desde los años ochenta tenía un nombre, que como tantas otras cosas, habían inventado los americanos: ciberderechos. Pues vaya.
3.
Los abogados y los hackers se parecen bastante. Para el sistema de represión del Estado, conocido eufemísticamente como sistema de administración de justicia, los abogados somos un grano purulento. Ejecutivo, legislativo y judicial, los tres poderes del Estado, coinciden en ese punto: todo funcionaría mejor sino fuese por esa peste de abogados. Los poderes públicos son El Analista, El Arquitecto del Sistema. Y para ellos los abogados son hackers: viven de descubrir defectos en El Código.
Aunque quizás el problema es que todo el Código se basa en una falsedad. Cuando se proclama a los cuatro vientos una Declaración Universal de Derechos Humanos, los Estados que mantienen levantados Muros de la Vergüenza se convierten en simples organizaciones mafiosas, cuyo único objetivo es mantener intacto el sistema de explotación.
Igualdad, libertad, intimidad, seguridad, derechos a la libre expresión, a la libre asociación... todo está condicionado por un sistema económico. Mientras esos derechos no perturben el proceso de acumulación, son útiles. Pero cuando se pone en peligro la maquinaria productiva...
Mi trabajo se basa en buscar errores en el código, encontrar dónde se equivocaron el Estado o sus siervos. En muchas ocasiones descubrir o no el bug puede suponer para alguien una diferencia de cuatro años de cárcel. Y llevo en esto desde 1987, defendiendo a personas a las que el sistema denominaba piratas. Durante la mayor parte del tiempo transcurrido desde entonces, no me planteaba demasiadas reflexiones filosóficas, lo único importante era conseguir sentencias absolutorias.
Con el tiempo descubrí que la trama era mucho más compleja, y de qué manera. Hasta me enteré que eso que llevaba haciendo desde los años ochenta tenía un nombre, que como tantas otras cosas, habían inventado los americanos: ciberderechos. Pues vaya.
3.
Trasteando en el código máquina: los ciberderechos
Allá por 1998, y con motivo del caso Hispahack, tuve el placer de conocer a la persona que más ha influido en mi trayectoria posterior: David Casacuberta. La organización que presidía, Fronteras Electrónicas España (FrEE), se interesó de inmediato por el caso y mostró públicamente su solidaridad con los hackers perseguidos.
En Fronteras Electrónicas aprendí que la lucha por las libertades era mucho más que simples escaramuzas en juzgados. Se podía ganar un caso, dos casos, muchos casos, pero el enemigo siempre tendría más poder, más dinero y más y mejores abogados. Y a la larga ganaría siempre.
En aquellos años el ciberactivismo estaba en pañales, y eso lo hacía más divertido. Fue allí donde tuve mi primer contacto con el mundo del software libre. Y fue allí donde se organizó una de las primeras campañas de difusión del software libre en la administración pública. Decidimos enviarle una carta a todos nuestros alcaldes, pidiéndoles que la administración municipal instalase software libre.
Eramos jóvenes, felices e indocumentados, y no sabíamos el lío en que nos estábamos metiendo. La carta era de lo más naïf, pero qué quieren que les diga, aquella Internet, FrEE y yo éramos así:
Señor/a Alcalde (o Alcaldesa):
Enhorabuena por su reciente elección (o reelección). Aprovechando que el nuevo consistorio va a comenzar a desarrollar los proyectos por los que ha sido escogido para los próximos cuatro años, he decidido dirigirle estas líneas. Como ciudadano preocupado por las finanzas públicas, me gustaría que el nuevo equipo municipal pudiese reducir los impuestos, tal como figuraba en sus promesas electorales.
Siguiendo la línea de actuación de otras administraciones públicas, y aprovechando los cambios que deben introducirse en atención al efecto 2000, solicito por medio del presente escrito, que el Ayuntamiento que Vd. dirige implante software libre en todos sus ordenadores.
El software libre es aquél que, en oposición al software propietario, no requiere el pago de licencia alguno, pudiendo copiarse sin necesidad de solicitar autorización a los titulares de los derechos de autor. Entre las principales ventajas de dicho software se encuentran las siguientes:
Adaptabilidad: El software libre es más adaptable ya que no hay ningún obstáculo ni técnico ni legal para su modificación. Un ayuntamiento, comunidad autónoma u organismo estatal puede tomar cualquier programa libre, de arquitectura abierta y modificarlo según sus propios intereses (al fin y al cabo los de todos) sin tener que dar explicaciones a ninguna empresa y sin otro coste que pagar al programador que realice las modificaciones. En el mundo del software propietario ese ejercicio resulta mucho más complejo.
Economia: La mayoria de los sistemas operativos abiertos, como Linux, FreeBSD, etc.. los programas que funcionan en esos sistemas, como todos los generados bajo la licencia GNU, son gratuitos. Si se compara este hecho con los precios astronómicos y muchas veces sobrevalorados del software propietario.
Acceso Universal: Cuando un sistema es gratuito, ello implica que esta al alcance de muchas mas personas. si la administración opta por programas propietarios, solo las personas con poder adquisitivo para adquirir soft comercial podrán comunicarse con ella. Por el contrario, con software libre una persona puede tener conexión a internet, procesador de textos, bases de datos etc.. sin necesidad de convertir grandes cantidades de dinero en el sistema operativo y programas asociados. Por otro lado, aquellos que por comodidad quieran trabajar con software propietario podran comunicarse tambien con la administracion, pues esos sistemas pueden emitir tambien documentos en formatos como el ASCII, RTFM etc... que comparten con otras plataformas.
Fiabilidad: En el software libre, la administración sabe exactamente com funciona el programa, que tipo de operaciones realiza en la máquina de forma que los errores se detectan mas fácilmente y resulta muy sencillo modificar el programa para que se adapte lo mejor posible a las redes y maquinas que formen la estructura informática de una administración pública. El sistema propietario, al ser cerrado, dificulta e incluso imposibilita esos ejercicios.
Seguridad: Si el software libre y por tanto de codigo abierto, la administración puede saber exactamente que hace el programa, como se comentaba en el anterior punto, y por tanto que agujeros de seguridad presenta. Aún más, en un sistema abierto no se pueden confeccionar programas con trampas o puertas traseras que acumulen información sobre el usuario sin avisarle, que envien información confidencial a terceras personas no de confianza etc... La red informática de la administración pública es y será siempre un objetivo prioritario para posibles intrusos no deseados. Por ello un sistema seguro es simplemente vital. Por otro lado la mala fe expresa de ciertas empresas como Microsoft introduciento puertas traseras para recopilar informacion sobre el usuario de forma no autorizada y sin advertirlo, demuestra la importancia de un sistema abierto, donde tales trucos son imposibles.
Espero que lo anteriormente expuesto sirva de reflexión a nuestros representantes públicos, y tomen la decisión de implantar software libre en toda la informática municipal.
Reiterando mi enhorabuena por su reciente elección, reciba un atento saludo.
Ha llovido mucho desde esta carta. Muchos de los políticos que entonces la recibieron subieron en el escalafón. Alguno llegó a mandamás de un gobierno autonómico. Y con el tiempo, aprendieron a sacar rentabilidad política del ciberactivismo internáutico.
4. Código binario y código jurídico
La cosas explicadas de forma sencilla llegan mejor. Esa era la ventaja de la carta al alcalde, la podían entender hasta los políticos, y ya es decir. En ella se resumen todas las ventajas del software libre. Pero faltaban dos datos esenciales, que aprendí gracias a dos personas también esenciales en mi formación como ciberactivista: José Manuel Gómez y Lawrence Lessig.
En marzo de 2001 me vi metido de nuevo en una campaña virtual. A José Manuel Gómez, editor de Kriptópolis, no se le ocurrió otra cosa que liarse en una Campaña por el código abierto en la administración. De todas las razones en pro del software libre que se mencionaban en la carta a los alcaldes, se decidió apuntalar la campaña en la razón de mayor peso para la Administración pública: la necesidad de garantizar que los datos personales de los ciudadanos en manos de la Administración, así como los secretos oficiales, se encontrasen adecuadamente protegidos.
Estábamos más sonados que las maracas de Machín. Basta repasar cuales eran las peticiones del manifiesto de campaña:
-Proscripción en los sistemas informáticos oficiales de todos aquellos programas y sistemas operativos de los que no se disponga del código fuente.
-Ampliación de las potestades de la Agencia de Protección de Datos, al objeto de que pueda fiscalizar la actuación de los poderes públicos en la protección de datos personales, pudiendo exigir a éstos la instalación de programas y sistemas operativos de código abierto.
-Elaboración de normas legales que impulsen y promocionen, mediante subvenciones públicas, la elaboración de sistemas operativos y programas de código abierto, estableciendo primas a las empresas españolas que inviertan en la investigación y desarrollo de dicho software.
-Comparecencia ante el Congreso del director del CESID, al objeto de informar -en la medida que ello no afecte a la seguridad nacional- sobre qué tipo de programas custodian la seguridad de los secretos oficiales.
Seguridad informática, esa era la clave. Algo que no podía garantizar el código del software propietario, al estar oculto para el usuario. Como se decía en el texto de la campaña los programas de código propietario imposibilitan que el usuario sepa exactamente cómo funciona el programa y qué tipo de operaciones realiza en la máquina, con lo cual ni tan siquiera los servicios de inteligencia pueden detectar la instalación de posibles puertas traseras o fallos del programa que permitan el acceso de intrusos a los secretos oficiales. Problemas que no existen cuando se utilizan programas de código abierto, que permite verificar cualquier trampa instalada en el software.
Los políticos autonómicos de los que les hablaba antes también tomaron buena nota. Entre otras cosas porque fueron descubriendo que a la hora de gastar dinero público, es mejor dejarlo en manos de familias cercanas que enviarlo a empresas americanas. Microsoft no da réditos electorales, y es mucho más inteligente, desde el punto de vista de la supervivencia política, promocionar a la pequeña y mediana empresa sita en la circunscripción electoral. Dicho sea ello sin el menor cinismo.
Hasta aquí los argumentos estrictamente "informáticos". Faltaba el más importante, la razón de más peso: la seguridad jurídica. Esa razón nos la dio Lawrence Lessig.
Demasiadas veces se circunscribe la figura de Lawrence Lessig en el movimiento por la cultura libre. Creative Commons y toda su parafernalia asociada ha eclipsado, a mi modesto entender, las reflexiones más importantes del gran pensador jurídico norteamericano. Cultura Libre es un libro más fácil de leer que El Código y otras leyes del ciberespacio, pero es en éste donde se pueden encontrar las mejores reflexiones de Lessig en torno a las cuatro patas del ciberderecho: libertad de expresión, derecho a la privacidad, propiedad intelectual y soberanía.
Y es en El Código donde Lessig formula la tesis fundamental para exigir la abolición del secreto del código propietario: si el código informático condiciona nuestra conducta en el ciberespacio tanto o más que el código jurídico, el código debe ser público. No puede mantenerse en secreto un código del que dependen las libertades de los ciudadanos.
Esta misma reflexión puede encontrarse en el prólogo que Lawrence Lessig escribió para una recopilación de artículos de Richard Stallman: "Una sociedad libre está regulada por leyes. Pero hay límites que cualquier sociedad libre pone a esa regulación legal: ninguna sociedad que mantenga sus leyes en secreto podría llamarse, nunca, libre. Ningún gobierno que esconda sus normas a los gobernados podría incluirse, nunca, en nuestra tradición. El Derecho gobierna. Pero sólo, precisamente, cuando lo hace a la vista. Y el Derecho sólo está a la vista cuando sus términos pueden ser conocidos por los gobernados o por los agentes de los gobernados -abogados, parlamentos."
Un pueblo libre no puede estar sometido a leyes secretas. Los seres humanos que viven bajo el poder de tal código no son ciudadanos, son simples muñecos de Guild Wars. Podrán creer que viven una aventura única en primera persona, pero serán simples avatares en manos de un poder arbitrario y omnímodo. Y jamás podrán salirse del guión establecido.
Lo expliqué este mes de febrero en el Senado, para fundamentar una petición concreta a nuestro actual Gobierno y en concreto al ministro de Industria José Montilla, que a diario ejerce ese funambulismo político conocido bajo el eufemismo de "neutralidad tecnológica." No puede haber neutralidad en materia de derechos de los ciudadanos, el Estado no puede ser neutral en lo que se refiere a derechos fundamentales. El papel del Estado ha de ser remover todos los obstáculos que impidan el efectivo ejercicio de tales derechos. Y el software propietario lo impide, en la medida que son leyes ocultas que no han sido debatidas en el Parlamento.
Los ciudadanos tienen derecho a saber las normas que rigen aquellos espacios en los que ejercen sus libertades. El ciberespacio sólo será tierra de libertad si su código es libre.
5.
Allá por 1998, y con motivo del caso Hispahack, tuve el placer de conocer a la persona que más ha influido en mi trayectoria posterior: David Casacuberta. La organización que presidía, Fronteras Electrónicas España (FrEE), se interesó de inmediato por el caso y mostró públicamente su solidaridad con los hackers perseguidos.
En Fronteras Electrónicas aprendí que la lucha por las libertades era mucho más que simples escaramuzas en juzgados. Se podía ganar un caso, dos casos, muchos casos, pero el enemigo siempre tendría más poder, más dinero y más y mejores abogados. Y a la larga ganaría siempre.
En aquellos años el ciberactivismo estaba en pañales, y eso lo hacía más divertido. Fue allí donde tuve mi primer contacto con el mundo del software libre. Y fue allí donde se organizó una de las primeras campañas de difusión del software libre en la administración pública. Decidimos enviarle una carta a todos nuestros alcaldes, pidiéndoles que la administración municipal instalase software libre.
Eramos jóvenes, felices e indocumentados, y no sabíamos el lío en que nos estábamos metiendo. La carta era de lo más naïf, pero qué quieren que les diga, aquella Internet, FrEE y yo éramos así:
Señor/a Alcalde (o Alcaldesa):
Enhorabuena por su reciente elección (o reelección). Aprovechando que el nuevo consistorio va a comenzar a desarrollar los proyectos por los que ha sido escogido para los próximos cuatro años, he decidido dirigirle estas líneas. Como ciudadano preocupado por las finanzas públicas, me gustaría que el nuevo equipo municipal pudiese reducir los impuestos, tal como figuraba en sus promesas electorales.
Siguiendo la línea de actuación de otras administraciones públicas, y aprovechando los cambios que deben introducirse en atención al efecto 2000, solicito por medio del presente escrito, que el Ayuntamiento que Vd. dirige implante software libre en todos sus ordenadores.
El software libre es aquél que, en oposición al software propietario, no requiere el pago de licencia alguno, pudiendo copiarse sin necesidad de solicitar autorización a los titulares de los derechos de autor. Entre las principales ventajas de dicho software se encuentran las siguientes:
Adaptabilidad: El software libre es más adaptable ya que no hay ningún obstáculo ni técnico ni legal para su modificación. Un ayuntamiento, comunidad autónoma u organismo estatal puede tomar cualquier programa libre, de arquitectura abierta y modificarlo según sus propios intereses (al fin y al cabo los de todos) sin tener que dar explicaciones a ninguna empresa y sin otro coste que pagar al programador que realice las modificaciones. En el mundo del software propietario ese ejercicio resulta mucho más complejo.
Economia: La mayoria de los sistemas operativos abiertos, como Linux, FreeBSD, etc.. los programas que funcionan en esos sistemas, como todos los generados bajo la licencia GNU, son gratuitos. Si se compara este hecho con los precios astronómicos y muchas veces sobrevalorados del software propietario.
Acceso Universal: Cuando un sistema es gratuito, ello implica que esta al alcance de muchas mas personas. si la administración opta por programas propietarios, solo las personas con poder adquisitivo para adquirir soft comercial podrán comunicarse con ella. Por el contrario, con software libre una persona puede tener conexión a internet, procesador de textos, bases de datos etc.. sin necesidad de convertir grandes cantidades de dinero en el sistema operativo y programas asociados. Por otro lado, aquellos que por comodidad quieran trabajar con software propietario podran comunicarse tambien con la administracion, pues esos sistemas pueden emitir tambien documentos en formatos como el ASCII, RTFM etc... que comparten con otras plataformas.
Fiabilidad: En el software libre, la administración sabe exactamente com funciona el programa, que tipo de operaciones realiza en la máquina de forma que los errores se detectan mas fácilmente y resulta muy sencillo modificar el programa para que se adapte lo mejor posible a las redes y maquinas que formen la estructura informática de una administración pública. El sistema propietario, al ser cerrado, dificulta e incluso imposibilita esos ejercicios.
Seguridad: Si el software libre y por tanto de codigo abierto, la administración puede saber exactamente que hace el programa, como se comentaba en el anterior punto, y por tanto que agujeros de seguridad presenta. Aún más, en un sistema abierto no se pueden confeccionar programas con trampas o puertas traseras que acumulen información sobre el usuario sin avisarle, que envien información confidencial a terceras personas no de confianza etc... La red informática de la administración pública es y será siempre un objetivo prioritario para posibles intrusos no deseados. Por ello un sistema seguro es simplemente vital. Por otro lado la mala fe expresa de ciertas empresas como Microsoft introduciento puertas traseras para recopilar informacion sobre el usuario de forma no autorizada y sin advertirlo, demuestra la importancia de un sistema abierto, donde tales trucos son imposibles.
Espero que lo anteriormente expuesto sirva de reflexión a nuestros representantes públicos, y tomen la decisión de implantar software libre en toda la informática municipal.
Reiterando mi enhorabuena por su reciente elección, reciba un atento saludo.
Ha llovido mucho desde esta carta. Muchos de los políticos que entonces la recibieron subieron en el escalafón. Alguno llegó a mandamás de un gobierno autonómico. Y con el tiempo, aprendieron a sacar rentabilidad política del ciberactivismo internáutico.
4. Código binario y código jurídico
La cosas explicadas de forma sencilla llegan mejor. Esa era la ventaja de la carta al alcalde, la podían entender hasta los políticos, y ya es decir. En ella se resumen todas las ventajas del software libre. Pero faltaban dos datos esenciales, que aprendí gracias a dos personas también esenciales en mi formación como ciberactivista: José Manuel Gómez y Lawrence Lessig.
En marzo de 2001 me vi metido de nuevo en una campaña virtual. A José Manuel Gómez, editor de Kriptópolis, no se le ocurrió otra cosa que liarse en una Campaña por el código abierto en la administración. De todas las razones en pro del software libre que se mencionaban en la carta a los alcaldes, se decidió apuntalar la campaña en la razón de mayor peso para la Administración pública: la necesidad de garantizar que los datos personales de los ciudadanos en manos de la Administración, así como los secretos oficiales, se encontrasen adecuadamente protegidos.
Estábamos más sonados que las maracas de Machín. Basta repasar cuales eran las peticiones del manifiesto de campaña:
-Proscripción en los sistemas informáticos oficiales de todos aquellos programas y sistemas operativos de los que no se disponga del código fuente.
-Ampliación de las potestades de la Agencia de Protección de Datos, al objeto de que pueda fiscalizar la actuación de los poderes públicos en la protección de datos personales, pudiendo exigir a éstos la instalación de programas y sistemas operativos de código abierto.
-Elaboración de normas legales que impulsen y promocionen, mediante subvenciones públicas, la elaboración de sistemas operativos y programas de código abierto, estableciendo primas a las empresas españolas que inviertan en la investigación y desarrollo de dicho software.
-Comparecencia ante el Congreso del director del CESID, al objeto de informar -en la medida que ello no afecte a la seguridad nacional- sobre qué tipo de programas custodian la seguridad de los secretos oficiales.
Seguridad informática, esa era la clave. Algo que no podía garantizar el código del software propietario, al estar oculto para el usuario. Como se decía en el texto de la campaña los programas de código propietario imposibilitan que el usuario sepa exactamente cómo funciona el programa y qué tipo de operaciones realiza en la máquina, con lo cual ni tan siquiera los servicios de inteligencia pueden detectar la instalación de posibles puertas traseras o fallos del programa que permitan el acceso de intrusos a los secretos oficiales. Problemas que no existen cuando se utilizan programas de código abierto, que permite verificar cualquier trampa instalada en el software.
Los políticos autonómicos de los que les hablaba antes también tomaron buena nota. Entre otras cosas porque fueron descubriendo que a la hora de gastar dinero público, es mejor dejarlo en manos de familias cercanas que enviarlo a empresas americanas. Microsoft no da réditos electorales, y es mucho más inteligente, desde el punto de vista de la supervivencia política, promocionar a la pequeña y mediana empresa sita en la circunscripción electoral. Dicho sea ello sin el menor cinismo.
Hasta aquí los argumentos estrictamente "informáticos". Faltaba el más importante, la razón de más peso: la seguridad jurídica. Esa razón nos la dio Lawrence Lessig.
Demasiadas veces se circunscribe la figura de Lawrence Lessig en el movimiento por la cultura libre. Creative Commons y toda su parafernalia asociada ha eclipsado, a mi modesto entender, las reflexiones más importantes del gran pensador jurídico norteamericano. Cultura Libre es un libro más fácil de leer que El Código y otras leyes del ciberespacio, pero es en éste donde se pueden encontrar las mejores reflexiones de Lessig en torno a las cuatro patas del ciberderecho: libertad de expresión, derecho a la privacidad, propiedad intelectual y soberanía.
Y es en El Código donde Lessig formula la tesis fundamental para exigir la abolición del secreto del código propietario: si el código informático condiciona nuestra conducta en el ciberespacio tanto o más que el código jurídico, el código debe ser público. No puede mantenerse en secreto un código del que dependen las libertades de los ciudadanos.
Esta misma reflexión puede encontrarse en el prólogo que Lawrence Lessig escribió para una recopilación de artículos de Richard Stallman: "Una sociedad libre está regulada por leyes. Pero hay límites que cualquier sociedad libre pone a esa regulación legal: ninguna sociedad que mantenga sus leyes en secreto podría llamarse, nunca, libre. Ningún gobierno que esconda sus normas a los gobernados podría incluirse, nunca, en nuestra tradición. El Derecho gobierna. Pero sólo, precisamente, cuando lo hace a la vista. Y el Derecho sólo está a la vista cuando sus términos pueden ser conocidos por los gobernados o por los agentes de los gobernados -abogados, parlamentos."
Un pueblo libre no puede estar sometido a leyes secretas. Los seres humanos que viven bajo el poder de tal código no son ciudadanos, son simples muñecos de Guild Wars. Podrán creer que viven una aventura única en primera persona, pero serán simples avatares en manos de un poder arbitrario y omnímodo. Y jamás podrán salirse del guión establecido.
Lo expliqué este mes de febrero en el Senado, para fundamentar una petición concreta a nuestro actual Gobierno y en concreto al ministro de Industria José Montilla, que a diario ejerce ese funambulismo político conocido bajo el eufemismo de "neutralidad tecnológica." No puede haber neutralidad en materia de derechos de los ciudadanos, el Estado no puede ser neutral en lo que se refiere a derechos fundamentales. El papel del Estado ha de ser remover todos los obstáculos que impidan el efectivo ejercicio de tales derechos. Y el software propietario lo impide, en la medida que son leyes ocultas que no han sido debatidas en el Parlamento.
Los ciudadanos tienen derecho a saber las normas que rigen aquellos espacios en los que ejercen sus libertades. El ciberespacio sólo será tierra de libertad si su código es libre.
5.
Cadenas de código
"Mi madre siempre me decía que se consigue lo que se paga. Las personas que están ayudando ahora con el software libre son las personas que están siendo pagadas durante el día por empresas como Autodesk. Si no tuvieran a alguien que les paga un salario, no creo que estuvieran tan ansiosos por el software libre. Usted podría hacer periodismo libre, pero ¿cómo comería? La forma en que se practica el periodismo libre hoy en día es que recibe un salario durante el día y por la noche hace sus weblogs."
Son las cínicas palabras de Carol Bartz, directora general de Autodesk, en una entrevista para Ciberpaís. La voz del enemigo, que siempre conviene escuchar, porque refleja aquellas partes de la realidad que más tememos. Es cierto que hay personas que pueden vivir del software libre, pero no son la mayor parte. Lo que no dice la ejecutiva agresiva es que buena culpa de ello la tiene la vigente Ley de Propiedad Intelectual.
La mayor parte de los programadores que trabajan para empresas tienen menos reconocimiento como autor que el último maquillador de una serie de televisión. A diferencia de éstos, a diferencia de cualquier otro autor de obras intelectuales, los programadores asalariados no tienen derecho, a priori, a salir en los créditos del programa.
El artículo 97 de la vigente Ley de Propiedad Intelectual establece que cuando un trabajador asalariado cree un programa de ordenador, en el ejercicio de las funciones que le han sido confiadas o siguiendo las instrucciones de su empresario, la titularidad de los derechos de explotación correspondientes al programa de ordenador así creado, tanto el programa fuente como el programa objeto, corresponderán, exclusivamente, al empresario, salvo pacto en contrario.
Se trata de una presunción legal: todo cuanto se programa en una empresa es de la empresa. El programador carece incluso del derecho moral de autor que asistiría a cualquier otro artista. Se trata de una discriminación para los programadores: los autores asalariados de otro tipo de obras se rigen por el artículo 51 de la Ley de Propiedad Intelectual, que dispone que a falta de pacto escrito, se entienden cedidos los derechos en exclusiva y con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual del empresario en el momento de la entrega de la obra realizada en virtud de dicha relación laboral. Cesión presupone autoría, y el artículo 51 acota el alcance de la misma. Por el contrario, los programadores no son nadie: no son autores, la única autora es la empresa.
La palabra es alienación. Con el consentimiento de todos aquellos que se hinchan la boca hablando de propiedad intelectual, unos determinados autores son despojados del fruto de su intelecto, sin reconocerles ningún tipo de derecho. Ni económico ni moral: la piratería nunca llegó tan lejos.
Leyes como éstas, unidas a las cláusulas contractuales abusivas, han permitido que un programador esté en este momento condenado a tres años de prisión por tener en su casa parte del código que él mismo había escrito. Pensemos en ello: ir a la cárcel por llevarse a casa su propia creación. Si además cuento que se trata de la primera sentencia en la que se discutió si podía considerarse secreto de empresa un código bajo licencia GPL, el absurdo está servido. Un absurdo de tres años de prisión.
Alienación: esa es la situación real, la verdadera posición del creador asalariado de código informático. Sé que la palabra creador no le gusta a Richard Stallman, y precisamente por eso la pronuncio. Para recordarles a aquellos que se creen libres aquello que verdaderamente son: creadores despojados de su creación.
6.
"Mi madre siempre me decía que se consigue lo que se paga. Las personas que están ayudando ahora con el software libre son las personas que están siendo pagadas durante el día por empresas como Autodesk. Si no tuvieran a alguien que les paga un salario, no creo que estuvieran tan ansiosos por el software libre. Usted podría hacer periodismo libre, pero ¿cómo comería? La forma en que se practica el periodismo libre hoy en día es que recibe un salario durante el día y por la noche hace sus weblogs."
Son las cínicas palabras de Carol Bartz, directora general de Autodesk, en una entrevista para Ciberpaís. La voz del enemigo, que siempre conviene escuchar, porque refleja aquellas partes de la realidad que más tememos. Es cierto que hay personas que pueden vivir del software libre, pero no son la mayor parte. Lo que no dice la ejecutiva agresiva es que buena culpa de ello la tiene la vigente Ley de Propiedad Intelectual.
La mayor parte de los programadores que trabajan para empresas tienen menos reconocimiento como autor que el último maquillador de una serie de televisión. A diferencia de éstos, a diferencia de cualquier otro autor de obras intelectuales, los programadores asalariados no tienen derecho, a priori, a salir en los créditos del programa.
El artículo 97 de la vigente Ley de Propiedad Intelectual establece que cuando un trabajador asalariado cree un programa de ordenador, en el ejercicio de las funciones que le han sido confiadas o siguiendo las instrucciones de su empresario, la titularidad de los derechos de explotación correspondientes al programa de ordenador así creado, tanto el programa fuente como el programa objeto, corresponderán, exclusivamente, al empresario, salvo pacto en contrario.
Se trata de una presunción legal: todo cuanto se programa en una empresa es de la empresa. El programador carece incluso del derecho moral de autor que asistiría a cualquier otro artista. Se trata de una discriminación para los programadores: los autores asalariados de otro tipo de obras se rigen por el artículo 51 de la Ley de Propiedad Intelectual, que dispone que a falta de pacto escrito, se entienden cedidos los derechos en exclusiva y con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual del empresario en el momento de la entrega de la obra realizada en virtud de dicha relación laboral. Cesión presupone autoría, y el artículo 51 acota el alcance de la misma. Por el contrario, los programadores no son nadie: no son autores, la única autora es la empresa.
La palabra es alienación. Con el consentimiento de todos aquellos que se hinchan la boca hablando de propiedad intelectual, unos determinados autores son despojados del fruto de su intelecto, sin reconocerles ningún tipo de derecho. Ni económico ni moral: la piratería nunca llegó tan lejos.
Leyes como éstas, unidas a las cláusulas contractuales abusivas, han permitido que un programador esté en este momento condenado a tres años de prisión por tener en su casa parte del código que él mismo había escrito. Pensemos en ello: ir a la cárcel por llevarse a casa su propia creación. Si además cuento que se trata de la primera sentencia en la que se discutió si podía considerarse secreto de empresa un código bajo licencia GPL, el absurdo está servido. Un absurdo de tres años de prisión.
Alienación: esa es la situación real, la verdadera posición del creador asalariado de código informático. Sé que la palabra creador no le gusta a Richard Stallman, y precisamente por eso la pronuncio. Para recordarles a aquellos que se creen libres aquello que verdaderamente son: creadores despojados de su creación.
6.
Código libre, hombres libres
Decía al principio que el Sistema se basa en una gran farsa. Una farsa que nadie definió como Kafka, de forma extensa en El Proceso y de forma resumida en su cuento Ante la Ley. Proclamamos solemnemente la vigencia de los Derechos Humanos en nuestro territorio, luchamos por implantarlos en un mundo virtual, y cerramos nuestros Muros de la Vergüenza con alambre de espino.
Del mismo modo, las libertades formales que reivindicamos en el mundo real y en Internet, en la calle real y en la calle virtual, se quedan en nada al cruzar los muros de las empresas. La situación que he explicado con respecto a la expoliación del patrimonio intelectual de los obreros informáticos, se repite en todos los restantes derechos que pomposamente reconoce nuestra Constitución.
La libertad de expresión y el derecho a la intimidad se ponen permanentemente en cuestión. Intenten criticar a su empresa, con nombre y apellidos, desde un blog. Intenten decir lo que verdaderamente piensan de sus jefes a través de un correo electrónico. Intenten utilizar un programa de cifrado en el ordenador de su empresa.
Como en tantas otras ocasiones, olvidar la historia nos condena a repetirla. Para ver cuales serán las luchas del futuro hay que mirar hacia el pasado: los derechos sociales no se consiguen agachando la cabeza, ni refugiándonos en paraísos artificiales. Sólo se consiguen tomando conciencia de la situación de alienación.
En las luchas sociales de los dos últimos siglos, la difusión de las ideas a pie de calle no fue obra de intelectuales, abogados, escritores ni periodistas. Fueron obreros industriales, linotipistas, tipógrafos, los que se mancharon los dedos con la tinta revolucionaria. Ellos fueron la infantería de choque, el ejército de las ideas que cambiaron el mundo.
Hoy como ayer. Los programadores son los tipógrafos del siglo XXI. En ellos está la clave: pueden decidir ser simples siervos, o tomar conciencia de su papel creador. Porque en sus manos, en el código que programen sus manos, puede residir un día la libertad de todos nosotros.
Y la libertad es de aquel que posee su propio código.
_
22.
Decía al principio que el Sistema se basa en una gran farsa. Una farsa que nadie definió como Kafka, de forma extensa en El Proceso y de forma resumida en su cuento Ante la Ley. Proclamamos solemnemente la vigencia de los Derechos Humanos en nuestro territorio, luchamos por implantarlos en un mundo virtual, y cerramos nuestros Muros de la Vergüenza con alambre de espino.
Del mismo modo, las libertades formales que reivindicamos en el mundo real y en Internet, en la calle real y en la calle virtual, se quedan en nada al cruzar los muros de las empresas. La situación que he explicado con respecto a la expoliación del patrimonio intelectual de los obreros informáticos, se repite en todos los restantes derechos que pomposamente reconoce nuestra Constitución.
La libertad de expresión y el derecho a la intimidad se ponen permanentemente en cuestión. Intenten criticar a su empresa, con nombre y apellidos, desde un blog. Intenten decir lo que verdaderamente piensan de sus jefes a través de un correo electrónico. Intenten utilizar un programa de cifrado en el ordenador de su empresa.
Como en tantas otras ocasiones, olvidar la historia nos condena a repetirla. Para ver cuales serán las luchas del futuro hay que mirar hacia el pasado: los derechos sociales no se consiguen agachando la cabeza, ni refugiándonos en paraísos artificiales. Sólo se consiguen tomando conciencia de la situación de alienación.
En las luchas sociales de los dos últimos siglos, la difusión de las ideas a pie de calle no fue obra de intelectuales, abogados, escritores ni periodistas. Fueron obreros industriales, linotipistas, tipógrafos, los que se mancharon los dedos con la tinta revolucionaria. Ellos fueron la infantería de choque, el ejército de las ideas que cambiaron el mundo.
Hoy como ayer. Los programadores son los tipógrafos del siglo XXI. En ellos está la clave: pueden decidir ser simples siervos, o tomar conciencia de su papel creador. Porque en sus manos, en el código que programen sus manos, puede residir un día la libertad de todos nosotros.
Y la libertad es de aquel que posee su propio código.
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22.
Contra un cíclope ciego
El primer individuo al que, tras haber cercado un terreno, se le ocurrió decir "Esto es mío" y encontró a gente lo bastante simple como para hacerle caso, fue el verdadero fundador de la Sociedad Civil. Cuántos crímenes, guerras, asesinatos, cuántas miserias y horrores no le hubieran ahorrado al género humano el que, arrancando las estacas o cegando el foso, hubiera gritado a sus semejantes: "Guardaos de escuchar a este impostor; estáis perdidos si olvidáis que las frutas a todos pertenecen y que la tierra no es de nadie"...
Jean-Jacques Rousseau, "Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres"
1.-
República Bolivariana y República Internet
El pasado mes de noviembre, y gracias a la amable invitación del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual del gobierno venezolano, pude asistir en Caracas a un seminario sobre derechos de autor. Lo que allí vi y oí cambió bastante mi visión eurocéntrica de la Red: la ponencia que llevaba preparada se quedó guardada en el disco duro de mi portátil, y ya en aquel momento hice unas reflexiones a vuelapluma. Finalmente me he decidido a hilvanarlas, si bien advierto al lector que el camino que entonces inicié todavía no ha finalizado: aún tengo que madurar muchas ideas antes de equivocarme por completo. Queden estas notas como diario de ese largo viaje iniciático.
Durante el viaje pude leer la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dado que teníamos que hablar sobre los derechos de autor revisé los artículos de la Constitución bolivariana que hablan de propiedad intelectual, en concreto los artículos 98 y siguientes, que comienzan con una proclama esencial: "La creación cultural es libre". La cultura, como expresión profunda del espíritu humano, del espíritu de los pueblos de la tierra, es esencialmente libre. Acto seguido, el artículo 98 de la Constitución bolivariana se refiere a las libertades de inversión, producción y divulgación de obras, incluyendo los derechos del autor o de la autora sobre sus obras. Derechos del autor o de la autora: derechos esencialmente humanos, de personas físicas, de hombre y mujer, no de personas jurídicas.
La lectura me llevó a los artículos 113 y 114 , donde se establece constitucionalmente la prohibición de monopolios, declarándose contrario a los principios fundamentales de la Constitución "cualesquier acto, actividad, conducta o acuerdo de los y las particulares que tengan por objeto el establecimiento de un monopolio o que conduzcan, por sus efectos reales e independientemente de la voluntad de aquellos o aquellas, a su existencia, cualquiera que fuere la forma que adoptare en la realidad. También es contrario a dichos principios el abuso de la posición de dominio que un o una particular, un conjunto de ellos o de ellas, o una empresa o conjunto de empresas, adquiera o haya adquirido en un determinado mercado de bienes o de servicios, con independencia de la causa determinante de tal posición de dominio, así como cuando se trate de una demanda concentrada." Y la conclusión penal del artículo 114: "El ilícito económico, la especulación, el acaparamiento, la usura, la cartelización y otros delitos conexos, serán penados severamente de acuerdo con la ley."
Refrendo constitucional de la cultura libre, los derechos de autor como un derecho esencialmente humano, prohibición de monopolios, castigo penal contra la especulación y el acaparamiento.... Quizás los políticos españoles deberían hacer cursos en Venezuela antes de ponerse a redactar reformas constitucionales o estatutarias más estéticas que prácticas.
2.- La apropiación del conocimiento
El advenimiento de Internet y la digitalización de la sociedad está provocando cambios legales en todo el mundo occidental. Unos cambios que pueden condicionar seriamente en el futuro el acceso de los ciudadanos a la cultura.
Miedo al mundo digital, miedo a la libertad. Legislación de propiedad intelectual a medida de los especuladores de la cultura: ese es el espíritu que anima la Digital Milenium Copyright Act norteamericana y la Directiva Europea de armonización de derechos de autor a la sociedad de la información.
La sola expresión propiedad intelectual constituye un oxímoron, al unir dos palabras incompatibles entre sí. Su sentido último es una vana ilusión: apropiación del conocimiento. Apropiación de algo que es patrimonio de toda la humanidad.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos no menciona la propiedad intelectual, sino los derechos de autor. La propiedad está regulada en el artículo 17 de la Declaración Universal, mientras que los derechos de autor se encuentran en el artículo 27:
1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten.
2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.
La justicia acostumbra a representarse mediante una balanza. Para que haya justicia tiene que haber equilibrio entre el derecho individual de autor y el derecho colectivo a la cultura. Ese y no otro es el espíritu de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Los autores, artistas, los creadores, tienen derecho a poder vivir de su trabajo creativo. Y del mismo modo, toda la sociedad tiene derecho a disfrutar de sus obras.
Conseguir el equilibrio entre derecho de autor y derecho a la cultura es uno de los principales desafíos que tendremos que afrontar, en el ámbito de Internet, a lo largo del presente siglo. Un siglo que desde sus primeros años está conociendo los enfrentamientos entre los ciudadanos de la Red y los especuladores culturales, detentadores del poder mediático que les permite presionar al poder político para conseguir leyes a medida.
El caso español es paradigmático del nivel de corrupción al que ha llegado nuestro actual sistema político, donde diferentes partidos políticos, a izquierda y derecha del arco parlamentario, reciben una extraña financiación por parte de empresas privadas, materializadas en sospechosas donaciones anónimas. Los cargos políticos deben su elección al voto popular que periódicamente se manifiesta en las urnas, pero a la hora de redactar las leyes tienen mucho más en cuenta a los grupos de presión. La opinión pública no es la opinión de la calle, sino lo que opinan los medios de comunicación en manos de poderosos grupos empresariales. Vivimos en una democracia comprada por las empresas, donde los actos de los políticos son sistemáticamente vigilados por medios de comunicación en manos del poder económico, prestos a corregir cualquier desviación del pensamiento dominante.
Las tribunas de los grandes medios, en manos de poderosos grupos financieros, se encuentran siempre dispuestas a disparar sobre Internet, a la que sistemáticamente convierten en la fuente de todos los males. Y son especialmente belicosos en lo que se refiere a la propiedad intelectual. No es de extrañar: el control sobre los contenidos, la censura en forma de copyright es una de las principales bazas para el control ideológico de la población.
El problema es que la revolución ya ha triunfado, y ha llegado para quedarse. No se trata de algo que esté en el futuro: ya está aquí. Cuando cientos de millones de ciudadanos, en todo el mundo, han decidido compartir sus bibliotecas, sus discotecas, sus videotecas, la revolución es un hecho consolidado. Tenían la voluntad de hacerlo y tenían las herramientas para hacerlo. Lo hicieron y ya no se les puede parar, es imposible volver atrás el reloj de la historia.
Internet ya es una república popular. Mientras los poderosos de la tierra discuten en Túnez sobre quién y cómo controlará nominalmente la Red, los ciudadanos, en todas las partes del mundo donde esté una máquina conectada, ya han impuesto su ley, la más democrática de las leyes: aquella que surge de la voluntad popular. Podemos leer, podemos escuchar, podemos ver. Y queremos compartir lo que leemos, lo que escuchamos, lo que vemos.
3. El divorcio entre las leyes y la realidad
Más allá de las luchas por la defensa de caducos modelos de negocio, los albores del siglo XXI están viviendo las primeras escaramuzas de lo que será el gran combate de este siglo: la lucha por el control de la información, y aún más allá, el control del conocimiento.
El poder antiguo, basado en estructuras jerárquicas, piramidales, no entiende la Red, basada en una estructura de telaraña, no jerárquica, descentralizada. Su única forma de resistir el avance del nuevo poder es la de siempre: regular y prohibir.
Internet es hipertexto. El código en el que está escrito la Red está diseñado por y para una mente colectiva. Copiar, pegar y enlazar forma parte de la estructura originaria de la Red, de su arquitectura fundacional. Controlar una mente colectiva requeriría algo más que cuatro leyes: requeriría el control neural de todos y cada uno de los puntos de la Red. Pero el poder antiguo es inasequible al desaliento y sigue golpeando el aire como un cíclope ciego.
Podemos poner como ejemplo de esta política ciega, el proyecto de Ley española de Propiedad Intelectual. Comentaba antes que derechos de autor y derecho a la cultura están en el mismo nivel dentro de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Precisamente por ello la vigente ley española de Propiedad Intelectual establecía una serie de limitaciones a los derechos de explotación: derecho de copia privada, derecho de cita, derecho de reproducción por interés informativo, derecho de reproducción para constancia oficial, derecho de parodia, derecho de préstamo bibliotecario, etc...
Algunos de estos derechos pueden verse seriamente mutilados en la futura Ley de Propiedad Intelectual, que tiene como objeto la transposición al derecho español de la Directiva 2001/29/CE de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información.
El legislador español no se ha complicado demasiado. Partiendo de la directiva, acentúa hasta el extremo la restricción de derechos ciudadanos, en beneficio de los lobbys económicos agrupados, principalmente, en torno a las entidades de gestión de derechos de autor.
La Directiva Comunitaria que pretende transponer sirve de cobertura para la mayoría de las medidas, pero como es ya habitual en el legislador español, el borrador va más allá en la defensa de intereses concretos en perjuicio de los ciudadanos de a pie. Y lo que es peor: quiebra para siempre con el necesario equilibrio entre derechos de autor y derecho ciudadano a la cultura.
El derecho de copia privada, antes ostentado por cualquier "copista", queda limitado en lo sucesivo a personas físicas. Pero simultáneamente, en la reforma se consagra por ley un canon remuneratorio sobre los soportes digitales vírgenes (DVD y CD grabables), el cual deberán pagar también las personas jurídicas. Han oído bien: a las personas jurídicas se les quita el derecho de copia privada, pero han de pagar un canon remuneratorio por copia privada. Un impuesto sobre un derecho del que se les priva.
El derecho de cita queda seriamente condicionado. En la reforma del artículo 32, se establece que la utilización de obras ajenas en calidad de cita sólo podrá realizarse con fines docentes o de investigación, en la mediada justificada por el fin de dicha incorporación e indicando la fuente y el nombre del autor de la obra utilizada. Simultáneamente, se establece que las recopilaciones de artículos periodísticos no tendrán la consideración de citas, lo que deja fuera de la ley a aquellos que se dedicaban hasta la fecha a esta actividad.
En suma, derecho de copia privada y derecho de cita, dos límites de los derechos de explotación que operaban como garante del derecho ciudadano a la cultura, ven constreñidos su alcance, al tiempo que se expanden los derechos de explotación, mediante nuevas definiciones de los conceptos de reproducción, distribución y comunicación pública, que incluirán a partir de la entrada en vigor de la Ley, la difusión de obras por todo tipo de medios alámbricos o inalámbricos. Por no hablar de esa curiosa invención diseñada para cercenar derechos colectivos ya adquiridos: el derecho de puesta a disposición interactiva.
4.- Sólo hay un camino: la desobediencia
El caso español no es un caso aislado: se inscribe en la tendencia de todos los legisladores del mundo occidental: privar de derechos a los ciudadanos en beneficio de una élite económica que se encuentra fuera del tiempo.
Pero cuando los representantes del pueblo dejan de escuchar al pueblo, el pueblo tiene que gritar para hacerse oír. Lo de menos en nuestro país es que nos quiten el circo, el verdadero problema es que nos están quitando el pan. El verdadero problema es que todas las leyes se están redactando de la misma forma que la Ley de Propiedad Intelectual: al dictado de una élite económica que controla los grandes medios de comunicación.
Internet es un reflejo del mundo real. En Internet, como en el mundo real, un día tras otro nos están quitando derechos constitucionales que creíamos consolidados. En algún punto debemos iniciar la resistencia. El cíclope ya está ciego, pero queda el trabajo más difícil: derribarlo.
Sólo merece llamarse libre aquel pueblo dispuesto a desafiar leyes injustas, sólo merecen ser libres los ciudadanos dispuestos a conquistar sus derechos. Las leyes que se redactan a espaldas de la sociedad nacen muertas: la fuerza de los hechos se impondrá por su propio peso, mediante un acto esencialmente libre y pacífico: compartir.
Redes abiertas, redes libres. Insurrección sin hilos: basta dejar todas nuestras conexiones permanentemente abiertas. Compartiéndolo todo, conexiones y archivos, jamás podrán perseguirnos a todos.
Los bienes en disputa, información y conocimiento, son etéreos, al igual que las leyes, pero sus destinatarios son seres humanos de carne y hueso. Su territorio de batalla es la Red. La partida será larga, pero sólo puede tener un final.
Y no serán tablas.
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23.
El pasado mes de noviembre, y gracias a la amable invitación del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual del gobierno venezolano, pude asistir en Caracas a un seminario sobre derechos de autor. Lo que allí vi y oí cambió bastante mi visión eurocéntrica de la Red: la ponencia que llevaba preparada se quedó guardada en el disco duro de mi portátil, y ya en aquel momento hice unas reflexiones a vuelapluma. Finalmente me he decidido a hilvanarlas, si bien advierto al lector que el camino que entonces inicié todavía no ha finalizado: aún tengo que madurar muchas ideas antes de equivocarme por completo. Queden estas notas como diario de ese largo viaje iniciático.
Durante el viaje pude leer la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dado que teníamos que hablar sobre los derechos de autor revisé los artículos de la Constitución bolivariana que hablan de propiedad intelectual, en concreto los artículos 98 y siguientes, que comienzan con una proclama esencial: "La creación cultural es libre". La cultura, como expresión profunda del espíritu humano, del espíritu de los pueblos de la tierra, es esencialmente libre. Acto seguido, el artículo 98 de la Constitución bolivariana se refiere a las libertades de inversión, producción y divulgación de obras, incluyendo los derechos del autor o de la autora sobre sus obras. Derechos del autor o de la autora: derechos esencialmente humanos, de personas físicas, de hombre y mujer, no de personas jurídicas.
La lectura me llevó a los artículos 113 y 114 , donde se establece constitucionalmente la prohibición de monopolios, declarándose contrario a los principios fundamentales de la Constitución "cualesquier acto, actividad, conducta o acuerdo de los y las particulares que tengan por objeto el establecimiento de un monopolio o que conduzcan, por sus efectos reales e independientemente de la voluntad de aquellos o aquellas, a su existencia, cualquiera que fuere la forma que adoptare en la realidad. También es contrario a dichos principios el abuso de la posición de dominio que un o una particular, un conjunto de ellos o de ellas, o una empresa o conjunto de empresas, adquiera o haya adquirido en un determinado mercado de bienes o de servicios, con independencia de la causa determinante de tal posición de dominio, así como cuando se trate de una demanda concentrada." Y la conclusión penal del artículo 114: "El ilícito económico, la especulación, el acaparamiento, la usura, la cartelización y otros delitos conexos, serán penados severamente de acuerdo con la ley."
Refrendo constitucional de la cultura libre, los derechos de autor como un derecho esencialmente humano, prohibición de monopolios, castigo penal contra la especulación y el acaparamiento.... Quizás los políticos españoles deberían hacer cursos en Venezuela antes de ponerse a redactar reformas constitucionales o estatutarias más estéticas que prácticas.
2.- La apropiación del conocimiento
El advenimiento de Internet y la digitalización de la sociedad está provocando cambios legales en todo el mundo occidental. Unos cambios que pueden condicionar seriamente en el futuro el acceso de los ciudadanos a la cultura.
Miedo al mundo digital, miedo a la libertad. Legislación de propiedad intelectual a medida de los especuladores de la cultura: ese es el espíritu que anima la Digital Milenium Copyright Act norteamericana y la Directiva Europea de armonización de derechos de autor a la sociedad de la información.
La sola expresión propiedad intelectual constituye un oxímoron, al unir dos palabras incompatibles entre sí. Su sentido último es una vana ilusión: apropiación del conocimiento. Apropiación de algo que es patrimonio de toda la humanidad.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos no menciona la propiedad intelectual, sino los derechos de autor. La propiedad está regulada en el artículo 17 de la Declaración Universal, mientras que los derechos de autor se encuentran en el artículo 27:
1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten.
2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.
La justicia acostumbra a representarse mediante una balanza. Para que haya justicia tiene que haber equilibrio entre el derecho individual de autor y el derecho colectivo a la cultura. Ese y no otro es el espíritu de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Los autores, artistas, los creadores, tienen derecho a poder vivir de su trabajo creativo. Y del mismo modo, toda la sociedad tiene derecho a disfrutar de sus obras.
Conseguir el equilibrio entre derecho de autor y derecho a la cultura es uno de los principales desafíos que tendremos que afrontar, en el ámbito de Internet, a lo largo del presente siglo. Un siglo que desde sus primeros años está conociendo los enfrentamientos entre los ciudadanos de la Red y los especuladores culturales, detentadores del poder mediático que les permite presionar al poder político para conseguir leyes a medida.
El caso español es paradigmático del nivel de corrupción al que ha llegado nuestro actual sistema político, donde diferentes partidos políticos, a izquierda y derecha del arco parlamentario, reciben una extraña financiación por parte de empresas privadas, materializadas en sospechosas donaciones anónimas. Los cargos políticos deben su elección al voto popular que periódicamente se manifiesta en las urnas, pero a la hora de redactar las leyes tienen mucho más en cuenta a los grupos de presión. La opinión pública no es la opinión de la calle, sino lo que opinan los medios de comunicación en manos de poderosos grupos empresariales. Vivimos en una democracia comprada por las empresas, donde los actos de los políticos son sistemáticamente vigilados por medios de comunicación en manos del poder económico, prestos a corregir cualquier desviación del pensamiento dominante.
Las tribunas de los grandes medios, en manos de poderosos grupos financieros, se encuentran siempre dispuestas a disparar sobre Internet, a la que sistemáticamente convierten en la fuente de todos los males. Y son especialmente belicosos en lo que se refiere a la propiedad intelectual. No es de extrañar: el control sobre los contenidos, la censura en forma de copyright es una de las principales bazas para el control ideológico de la población.
El problema es que la revolución ya ha triunfado, y ha llegado para quedarse. No se trata de algo que esté en el futuro: ya está aquí. Cuando cientos de millones de ciudadanos, en todo el mundo, han decidido compartir sus bibliotecas, sus discotecas, sus videotecas, la revolución es un hecho consolidado. Tenían la voluntad de hacerlo y tenían las herramientas para hacerlo. Lo hicieron y ya no se les puede parar, es imposible volver atrás el reloj de la historia.
Internet ya es una república popular. Mientras los poderosos de la tierra discuten en Túnez sobre quién y cómo controlará nominalmente la Red, los ciudadanos, en todas las partes del mundo donde esté una máquina conectada, ya han impuesto su ley, la más democrática de las leyes: aquella que surge de la voluntad popular. Podemos leer, podemos escuchar, podemos ver. Y queremos compartir lo que leemos, lo que escuchamos, lo que vemos.
3. El divorcio entre las leyes y la realidad
Más allá de las luchas por la defensa de caducos modelos de negocio, los albores del siglo XXI están viviendo las primeras escaramuzas de lo que será el gran combate de este siglo: la lucha por el control de la información, y aún más allá, el control del conocimiento.
El poder antiguo, basado en estructuras jerárquicas, piramidales, no entiende la Red, basada en una estructura de telaraña, no jerárquica, descentralizada. Su única forma de resistir el avance del nuevo poder es la de siempre: regular y prohibir.
Internet es hipertexto. El código en el que está escrito la Red está diseñado por y para una mente colectiva. Copiar, pegar y enlazar forma parte de la estructura originaria de la Red, de su arquitectura fundacional. Controlar una mente colectiva requeriría algo más que cuatro leyes: requeriría el control neural de todos y cada uno de los puntos de la Red. Pero el poder antiguo es inasequible al desaliento y sigue golpeando el aire como un cíclope ciego.
Podemos poner como ejemplo de esta política ciega, el proyecto de Ley española de Propiedad Intelectual. Comentaba antes que derechos de autor y derecho a la cultura están en el mismo nivel dentro de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Precisamente por ello la vigente ley española de Propiedad Intelectual establecía una serie de limitaciones a los derechos de explotación: derecho de copia privada, derecho de cita, derecho de reproducción por interés informativo, derecho de reproducción para constancia oficial, derecho de parodia, derecho de préstamo bibliotecario, etc...
Algunos de estos derechos pueden verse seriamente mutilados en la futura Ley de Propiedad Intelectual, que tiene como objeto la transposición al derecho español de la Directiva 2001/29/CE de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información.
El legislador español no se ha complicado demasiado. Partiendo de la directiva, acentúa hasta el extremo la restricción de derechos ciudadanos, en beneficio de los lobbys económicos agrupados, principalmente, en torno a las entidades de gestión de derechos de autor.
La Directiva Comunitaria que pretende transponer sirve de cobertura para la mayoría de las medidas, pero como es ya habitual en el legislador español, el borrador va más allá en la defensa de intereses concretos en perjuicio de los ciudadanos de a pie. Y lo que es peor: quiebra para siempre con el necesario equilibrio entre derechos de autor y derecho ciudadano a la cultura.
El derecho de copia privada, antes ostentado por cualquier "copista", queda limitado en lo sucesivo a personas físicas. Pero simultáneamente, en la reforma se consagra por ley un canon remuneratorio sobre los soportes digitales vírgenes (DVD y CD grabables), el cual deberán pagar también las personas jurídicas. Han oído bien: a las personas jurídicas se les quita el derecho de copia privada, pero han de pagar un canon remuneratorio por copia privada. Un impuesto sobre un derecho del que se les priva.
El derecho de cita queda seriamente condicionado. En la reforma del artículo 32, se establece que la utilización de obras ajenas en calidad de cita sólo podrá realizarse con fines docentes o de investigación, en la mediada justificada por el fin de dicha incorporación e indicando la fuente y el nombre del autor de la obra utilizada. Simultáneamente, se establece que las recopilaciones de artículos periodísticos no tendrán la consideración de citas, lo que deja fuera de la ley a aquellos que se dedicaban hasta la fecha a esta actividad.
En suma, derecho de copia privada y derecho de cita, dos límites de los derechos de explotación que operaban como garante del derecho ciudadano a la cultura, ven constreñidos su alcance, al tiempo que se expanden los derechos de explotación, mediante nuevas definiciones de los conceptos de reproducción, distribución y comunicación pública, que incluirán a partir de la entrada en vigor de la Ley, la difusión de obras por todo tipo de medios alámbricos o inalámbricos. Por no hablar de esa curiosa invención diseñada para cercenar derechos colectivos ya adquiridos: el derecho de puesta a disposición interactiva.
4.- Sólo hay un camino: la desobediencia
El caso español no es un caso aislado: se inscribe en la tendencia de todos los legisladores del mundo occidental: privar de derechos a los ciudadanos en beneficio de una élite económica que se encuentra fuera del tiempo.
Pero cuando los representantes del pueblo dejan de escuchar al pueblo, el pueblo tiene que gritar para hacerse oír. Lo de menos en nuestro país es que nos quiten el circo, el verdadero problema es que nos están quitando el pan. El verdadero problema es que todas las leyes se están redactando de la misma forma que la Ley de Propiedad Intelectual: al dictado de una élite económica que controla los grandes medios de comunicación.
Internet es un reflejo del mundo real. En Internet, como en el mundo real, un día tras otro nos están quitando derechos constitucionales que creíamos consolidados. En algún punto debemos iniciar la resistencia. El cíclope ya está ciego, pero queda el trabajo más difícil: derribarlo.
Sólo merece llamarse libre aquel pueblo dispuesto a desafiar leyes injustas, sólo merecen ser libres los ciudadanos dispuestos a conquistar sus derechos. Las leyes que se redactan a espaldas de la sociedad nacen muertas: la fuerza de los hechos se impondrá por su propio peso, mediante un acto esencialmente libre y pacífico: compartir.
Redes abiertas, redes libres. Insurrección sin hilos: basta dejar todas nuestras conexiones permanentemente abiertas. Compartiéndolo todo, conexiones y archivos, jamás podrán perseguirnos a todos.
Los bienes en disputa, información y conocimiento, son etéreos, al igual que las leyes, pero sus destinatarios son seres humanos de carne y hueso. Su territorio de batalla es la Red. La partida será larga, pero sólo puede tener un final.
Y no serán tablas.
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23.
Fin de ciclo
Por tanto, es preciso desterrar algunos tópicos y malentendidos, deliberados o no, acerca de la propiedad intelectual. A saber, esta forma de propiedad no constituye un obstáculo para la libre circulación y el desarrollo de las ideas y de las creaciones; todo lo contrario, la especial protección que brinda la propiedad intelectual no se puede confundir con un impuesto o tributo que grava y perjudica el desarrollo económico, social y cultural, sino como incentivo para seguir creando riqueza y cultura al servicio de la sociedad y del individuo.
Gaspar Llamazares, portavoz del Grupo Parlamentario de Izquierda Unida, explicando su voto positivo al proyecto de Ley Propiedad Intelectual. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados.
1.- Lecturas escogidas
Antes de venir a esta mesa redonda he tenido que someterme a una sesión de puro masoquismo: leerme entera la transcripción del Pleno del Congreso de los Diputados donde se aprobó el Proyecto de Ley de Propiedad Intelectual. Sabía que tenía tesoros escondidos, y por fin lo hallé: nada como la cita que encabeza este texto, el encendido canto de un antiguo militante comunista en defensa de la creación de riqueza. Enternecedor.
Me permitirán una digresión, antes de entrar en materia. Usaré por última vez una de esas ridículas metáforas bélicas que tanto abundan en los textos ciberactivistas, y entono el mea culpa: yo también dije una vez aquello de No Pasarán, y vaya si pasaron.
Frente de la Carrera de San Jerónimo, último parte de guerra: cautivo y desarmado el ejército copyleft, las tropas de la SGAE han alcanzado sus últimos objetivos militares.
Pues no. Ni esto era una guerra, ni hay vencedores y vencidos. Cuando el Congreso de los Diputados aprueba un texto legal con más de 300 votos a favor, con el más amplio consenso de todas las fuerzas parlamentarias, lo único que se evidencia es que los opositores a la Ley se han convertido en un grupo extraparlamentario.
Nos guste o no, en democracia la razón, en tanto que fuerza, la tiene la mayoría. Y una mayoría más que absoluta, aplastante, del Congreso de los diputados ha dado luz verde a una Ley que la mayor parte de los comentaristas de la blogosfera consideran equivocada.
Digo yo que una de las dos partes está fuera de la realidad.
2.- Mirando hacia atrás sin ira
Hace ahora cuatro años, a raíz de la entrada en vigor de la Ley de Internet, los opositores a la LSSI nos vimos en la desagradable situación de tener que reconocer una derrota. La mayoría del Parlamento había decidido sacar adelante la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información. Desde Kriptópolis se había encabezado una campaña en contra de la Ley, a la que se unieron numerosos colectivos. La oposición parlamentaria estuvo de nuestra parte, y a pesar de ello nuestras tesis fueron derrotadas: el Parlamento español decidió que era necesaria una Ley para Internet.
Lo primero que hice cuando la ley fue publicada en el Boletín Oficial del Estado, fue reconocer la derrota. Alguno todavía sigue hoy combatiendo, como aquellos japoneses que se quedaban aislados en un atolón perdido del Pacífico. Pero la mayor parte tuvimos claro que la entrada en vigor de la LSSI suponía un antes y un después. Reconocer la derrota, en democracia, es algo más que una mera cortesía. Es la clave de bóveda del sistema: el respeto a la voluntad de la mayoría.
Y el punto de partida para poder vencer –convenciendo- algún día.
Si uno lee hoy los comentarios de la llamada blogosfera, parecería que los defensores del copyright están completamente aislados, cercados por un ejército de masas enfervorizadas. Que los estandartes de la cultura libre campean en todos los frentes. Que ya no hay alambradas, ni lindes ni mojones en los fértiles campos de la aldea global. Que todo el futuro es Creative Commons.
Y claro, el Boletín Oficial de las Cortes Generales dice lo que dice. Y lo que hoy es negro sobre blanco en el Diario de Sesiones, mañana lo será en el BOE. Y cuando las leyes entran en vigor, los jueces acostumbran a aplicarlas.
Y cuando uno, en mitad de la noche, sale de la selva oscura de Internet y cruza el umbral de la ley vigente, debería abandonar toda esperanza. Entre otras cosas porque no es precisamente a Dante, ni a Virgilio, ni a Beatriz siquiera, a quien buscamos en las redes P2P.
3.- Las cosas son lo que son, y no lo que queremos que sean
Hace ahora unos años, antes de que existiese alguno de los blogs más visitados –pero mucho menos que las webs tradicionales de mis clientes tradicionales, dedicados al negocio más tradicional de la más tradicional internet- tuve ocasión de publicar en Kriptópolis un texto titulado “Autocultivo digital: el derecho de copia privada”, donde ironizaba sobre las inmensas posibilidades de la digitalización de contenidos.
El derecho de copia privada era un clavo ardiente ya entonces. Pero al menos estaba bien clavado en la ley vigente. Fue un derecho que pudo esgrimirse con éxito –por incomparecencia del equipo contrario, todo hay que decirlo- cuando empezó a hablarse de demandas masivas contra las redes P2P. Después de eso ha dado pie a abundante y verbosa subliteratura jurídico- webera. Ahora ya aburre.
El clavo ya no es que arda, ni que esté al rojo vivo. Es que se está licuando, y está clavado en una grieta de una pared desconchada.
A partir del momento que entre en vigor el proyecto de Ley de Propiedad Intelectual, el derecho de copia privada se reduce a la mínima expresión. La justa para sustentar el impuesto sobre soportes digitales, el impuesto cuya recaudación y distribución se ha puesto en manos de las entidades de gestión de derechos de autor. El impuesto que nuestro Parlamento ha decidido que sea recaudado por entidades privadas.
Dos son las consecuencias de todo ello, que paso a analizar.
a) Ley penal en blanco, soltera, encuentra pareja estable
Enero de 2003. Poco después de que entrase en vigor la Ley de Internet, el gobierno Aznar hizo público su proyecto de reforma del Código Penal. Me desgañité durante meses clamando contra el recorte de libertades ciudadanas que dicho texto representaba. Algún grupo parlamentario me hizo algo de caso y presentó enmiendas contra la nueva regulación del artículo 270 del Código Penal. A quien le vaya la hermenéutica, que bucee en los Diarios de Sesiones del año 2003 y lo encontrará.
El Código Penal, en lo que se refiere a los delitos contra la propiedad intelectual, es una ley penal en blanco. Establece las penas a imponer a aquellos que vulneren derechos de propiedad intelectual definidos en una ley distinta al Código Penal: la Ley de Propiedad Intelectual. Y así, por ejemplo, cuando el Código habla de comunicación pública, la nueva ley de remisión nos dice que una de sus modalidades es la puesta a disposición interactiva.
Aquello era el primer acto de lo que vendría. Y coló. Y coló también en Internet, porque se difundió la demagogia de que no pasaba nada, de que era una reforma neutra, que dejaba intacto el derecho de copia privada, el clavo ardiente aquel del que les hablaba. Un clavo del que nos ahorcaríamos todos, algún día.
El Código Penal entró en vigor un año después, en octubre de 2004. Aquellos que habían votado en contra cuando eran oposición, lo dejaron entrar en vigor cuando eran partido gobernante. Esperando el momento oportuno para buscarle parejita.
Y aquí la tenemos, dispuesta a consumar, de la mano de sus padrinos, los excelentísimos Don José Montilla y Doña Carmen Calvo.
En un año tendrán descendencia, en forma de una nueva y definitiva reforma integral de la Ley. Pero yo ya no estaré aquí para contárselo, les dejo en manos de los alpinistas habituales. Los que siguen ahí, colgados del clavo.
b) Las verdaderas víctimas de la Reforma: mis clientes
Ahora empezará otra vez la demagogia. Que si es una Ley contra el futuro, que si el analfabetismo digital de los políticos, que si tal que si pascual. Y otra vez los miles de pequeños egos, incapaces de ponerse de acuerdo para todo lo que no sea repartirse visitas estériles de navegantes aburridos, acabarán diciendo que el Mundo Real no les entiende.
Y no les pasará nada. Seguirán como hasta ahora, cómodos en sus butacas. Sin enfrentarse a los verdaderos problemas, no los del futuro, sino los del presente.
Los problemas de aquellos que tienen que batirse el cobre en un mercado atestado, con márgenes reducidísimos. Los problemas del ejército de base de la grandilocuente Sociedad de la Información. Aquellos a quienes los grandes gurús blogosféricos desprecian: los verdaderos currantes del chip, los que venden los cientos de miles de tostadoras, los cientos de millones de cds y dvds en los que cada noche se vuelcan las miserias de la industria del entretenimiento. El suelo real sobre el que se asientan los cielos de la “cultura libre”.
El verdadero problema de la Ley de Propiedad Intelectual no lo van a tener los consumidores domésticos, cuya mayor preocupación es conocer el final de "Lost" antes que el vecino televidente que aún va por la primera temporada, para así poderse sentir superiores en su atalaya tecnológica, sin darse cuenta de que están tan alienados como sus mayores. Sin darse cuenta de cómo se ha cerrado el círculo de la liberación tecnológica para convertirse en una cadena que los mantiene exactamente igual que antes: esclavizados a una pequeña pantalla.
No. El verdadero problema lo están sufriendo ya cientos de pequeñas empresas de informática que en estos días están recibiendo demandas judiciales. Demandas en las que se les reclama el canon atrasado por cds, dvds, grabadoras y reproductores mp3, en algunos casos desde 1999.
Cds, dvds, grabadores y reproductores que se vendieron con márgenes reducidísimos que no contemplaban el canon. De resultar estimadas las demandas, muchos pequeños comerciantes se van a tener que sacar del bolsillo aquello que no cobraron, para así afrontar el pago de una inmensa deuda que las entidades de gestión, en estado de éxtasis triunfal, quieren cobrarse con intereses.
Ese es el verdadero problema, la verdadera batalla, y la razón última por la que dejo de escribir en esta Internet.
4.- Quien mira demasiado su ombligo, se olvida del horizonte
Lo importante no es la cultura, sino los seres humanos. Cuando los seres humanos son libres, su cultura es libre. Cuando los seres humanos son domesticados, adormecidos, convertidos en simples objetivos del mercado de productos de consumo, su cultura está domesticada.
Siempre ha sido así, no nos engañemos. Nos ha llegado Séneca, Cicerón, Plutarco... pero en su época las masas llenaban los circos, no las bibliotecas. Y a pesar de todos los incendios, de todas las censuras, de todas las hogueras, nos ha llegado el verdadero talento en forma de clásicos.
Quizás en su época cualquier reciario, mirmillón, cualquier mísero gladiador era más conocido que Ovidio, muerto de tristeza en el lejano Ponto.
Hoy Ovidio ríe a carcajadas en mi biblioteca, libre para siempre de cualquier César, incluyendo al César del Copyright.
Hace poco intenté buscar "La posibilidad de una isla", de Houellebecq, en las redes P2P. No encontré ninguna fuente en castellano. Poco me importa: no hay nada comparable a leerlo en papel, a él o a Hernán Casciari: el verdadero talento es lo que tiene, las pantallas siempre se les quedan pequeñas.
Los verdaderos libros no gritan desde sus estantes, ni tienen miles de fuentes en Emule. Están ahí esperando que alguien vaya a buscarlos. Que alguien los salve de la quema: de la del fuego, de la del tiempo, o de la ignorancia. Algunos sobreviven, gracias a las manos solidarias de aquellos a quienes van dedicadas estas palabras.
Internet sólo tendrá voz el día que tome conciencia de sí misma, de su sentido histórico. Y para eso primero tendremos, durante mucho tiempo, que renunciar a mucho ego, y pensar que el talento es escaso: que las grandes gestas del género humano son siempre gestas colectivas.
Esto es exactamente lo que parece, una despedida. En lo sucesivo, intentaré luchar por aquello que creo desde el silencio de mi despacho. Si levanto la voz, ya se encargará algún juez de corregirme. Vuelvo a mi sitio de siempre.
Ha sido un placer compartir el ciberespacio con ustedes. Que tengan todos mucha suerte.
Mesa redonda sobre tecnologías digitales y crisis de la industria cultural
Universidad Internacional Menéndez Pelayo, sede Valencia
ESPERO QUE LA LECTURA DE ESTE ESCRITO, O LO QUE HALLAS PODIDO LLEGAR A LEER, TE HALLA SERVIDO PARA CRECER UN POCO MAS EN ESTE MUNDO DE INTERNET, Y A COMPRENDER OTRAS COSAS, QUE POR LA RAZON QUE FUERA, TE ERAN VELADAS, OJALA HALLAS ABIERTO LOS OJOS, Y ENTENDIDO UN POCO MAS....
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